العدم ، ولأنه منكر.

أقول : وبهذا التفصيل صرح في القواعد فقال : ولو دفع مساوي المهر فادعت دفعه هبة ، قدم قوله مع اليمين إن ادعت تلفظه بالهبة ، وإلا قبل من غير يمين ، بأن تدعي أنه نوى بالدفع الهبة ، لأنه لو نواه لم يصر هبة.

الرابعة : إذا خلا بها فادعت المواقعة ، فلا يخلو إما أن تكون بكرا أو ثيبا ، وعلى الأول فلا إشكال ، لإمكان استعلام الحال بنظر الثقات من النساء إلى ذلك ، وهو مستثنى لموضع الحاجة ، كنظر الطبيب ونحوه ، وإنما الاشكال والخلاف في الثاني ، فقيل : القول قول الرجل عملا بالأصل ، لأن الأصل العدم حتى يثبت خلافه. وقيل : إن القول قولها عملا بالظاهر من حال الصحيح في خلوته بالحلال مع عدم الموانع وحصول الدواعي ، وتؤيده الأخبار المتقدمة بأن إرخاء الستر يوجب المهر ، وقد تقدم الكلام في هذه الأخبار ، وأن الظاهر عدم العمل عليها.

وبالجملة فمرجع الكلام هنا إلى تعارض الأصل والظاهر ، فمن عمل بظاهر تلك الأخبار فقد رجح البناء على الظاهر ، ويكون الحكم هنا عنده هو تقديم قول المرأة بيمينها ، وأما مع عدم العمل بها فالظاهر هو ترجيح الأصل ، وبه صرح في المسالك ، فقال : لكن الأقوى تقديم الأصل ، لأن وجود القدرة والدواعي وانتفاء الصارف مظنون لا معلوم ، ومعها لا بد لفعل القادر من ترجيح ، والأصل عدمه.

الخامسة : إذا اختلف الزوجان بعد اتفاقهما على وقوع عقد نكاح بينهما في وقتين ، فادعى الزوج التكرار المحض إما على وجه الاحتياط في تصحيحه أو لقصد اشتهاره أولا كذلك وادعت المرأة أن كلا منهما عقد شرعي مستقل لا مجرد تكرار ، وإن لم تذكر سبب الفرقة من العقد الأول ، لأن الدعوى تدل عليه ، فظاهر كلام الأصحاب أن القول قولها ، وعلل بأن العقد حقيقة شرعية في السبب المبيح للبضع ، واستعماله في مجرد الإيجاب والقبول المجردين عن ذلك الأثر مجاز بحسب الصورة كتسمية الصورة المنقوشة على الجدار فرسا.