قوله عزوجل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» (١) وعموم

«المؤمنون عند شروطهم» (٢). وذهب جمع من المتأخرين إلى فساد هذا الشرط ، وأنه إذا كان الولد محكوما بحريته مع الإطلاق ، وعدم الشرط كما هو القول المشهور ، فإنه لا يكون اشتراط رقيته مشروعا ، كما أنه لا يصح اشتراط رقية ولد الحرين.

ويعضده أن الولد ليس مملوكا للحر من الأبوين ليصح اشتراطه للمولى ، وإنما ألحق فيه لله سبحانه ، فلا يصح اشتراطه ، وهو كلام جيد متين ، ويزيده تأييدا أن أقصى ما دلت عليه الروايات الدالة على الرقية مع الإطلاق هو صحة شرط الحرية بناء على ذلك ، أما على العكس وهو ما إذا حكم بالحرية كما هو مدلول أخبار القول المشهور ، فإنه لم يتضمن شي‌ء منها الدلالة على الرقية مع اشتراطها ، بل ربما أفاد إطلاقها ـ بأن أحد الأبوين إذا كان حرا فالولد حر ـ الحكم بالحرية مطلقا بتقريب أن ترك الاستفصال في جواب السؤال مع قيام الاحتمال يفيد العموم في المقال.

ومن ثم إن المحقق تردد في النافع ، وفي الشرائع نسب لزوم الشرط هنا إلى قول المشهور مؤذنا بضعفه وعدم الدليل عليه ، وإلى ما ذكرناه من القول الآخر مال في المسالك وسبطه في شرح النافع وهو كذلك لما عرفت ، ثم إنه على تقدير بطلان الشرط فهل يبطل العقد ، أم يختص البطلان بالشرط؟ قولان ، قد تقدم الكلام فيهما في غير موضع ، ومما يتفرع على ذلك ما لو وطأها بهذا العقد فأولدها ، فإن قلنا بصحة العقد وبطلان الشرط خاصة فالولد حر كما لو لم يشترط بالكلية ، وكذا إن قلنا بفساده مع الجهل بالفساد ، لأنه نكاح شبهة يلحق بالصحيح ، أما لو قلنا ببطلان العقد وكان عالما فإنه يكون زانيا ، والولد يكون رقا تبعا

__________________

(١) سورة المائدة ـ آية ١.

(٢) الكافي ج ٥ ص ٤٠٤ ح ٨ ، التهذيب ج ٧ ص ٣٧١ ح ٦٦ ، الوسائل ج ١٥ ص ٣٠ ذيل ح ٤.