على المرافعة إلى الحاكم في العنة لضرب الأجل ما تقدم في حديث أبي البختري (١) من قوله «يؤخر العنين سنة من يوم مرافعة امرأته». ومثله حديث كتاب قرب الاسناد (٢) المتقدم أيضا.

وما ذكرناه من أنه لا يفتقر الفسخ إلى الرجوع إلى الحاكم في غير العنة هو المشهور في كلام الأصحاب ، ونقل الخلاف هنا عن ابن الجنيد حيث قال : وإذا أريدت الفرقة لم يكن إلا عند من يجوز حكمه من والي المسلمين أو خليفته أو بمحضر من المسلمين إن كانا في بلد هدنة أو سلطان متغلب ، انتهى.

واضطرب كلام الشيخ في المبسوط في هذا المقام فقال : وإن اختار الفسخ أتى الحاكم بفسخ النكاح ، وليس له أن ينفرد به لأنها مسألة خلاف ، هذا عند المخالف ولا يمنع عندنا أن يفسخ الرجل ذلك بنفسه أو المرأة ، لأن الأخبار مطلقة في هذا الباب ، ثم قال بعد كلام طويل : فأما الفسخ فإلى الحاكم لأنه مختلف فيه ، ولو قلنا على مذهبنا أنه له الفسخ بنفسه كان قويا ، والأول أحوط لقطع الخصومة ، ثم قال بعد ذلك : لا يجوز أن تفسخ ـ يعني امرأة العنين ـ بغير حاكم لأنه مختلف فيه.

أقول : ظاهر كلامه وكذا ظاهر كلام ابن الجنيد أن اشتراط الفسخ بالحاكم مذهب المخالفين. أما كلام الشيخ فهو صريح في ذلك ، وأن مذهب الإمامية عدم اشتراطه ، وأن هذا الاحتياط الذي صار إليه إنما هو بالنظر إلى خلاف العامة. وأما كلام ابن الجنيد فإنه يشير إلى ذلك بقوله إن كانا في بلد هدنة ـ يعني تقية ـ أو سلطان متغلب ـ يعني سلاطين الجور.

وبالجملة فإن القول المذكور كما عرفت مع شذوذه لا دليل عليه ، وليس في هذا الكلام المنقول عنهما ما يدل على المخالفة لما عليه الأصحاب وصريحا إن

__________________

(١) التهذيب ج ٧ ص ٤٣١ ح ٣٠ ، الوسائل ج ١٤ ص ٦١٢ ح ٩ وفيهما «ترافعه».

(٢) قرب الاسناد ص ٥٠ ، الوسائل ج ١٤ ص ٦١٢ ح ١٢.