صورة الإطلاق إذا مات ـ بعد تمكنه منه. قبل إتيانه ـ وجب القضاء عنه. والقول بعدم وجوبه [١] ، بدعوى : أن القضاء بفرض جديد ، ضعيف لما يأتي. وهل الواجب القضاء‌

______________________________________________________

كلام الأصحاب ، كما اعترف به في المدارك .. ». وأشكل عليه في المدارك : بأن القضاء يحتاج إلى أمر جديد ، وهو مفقود. وإشكاله في محله ، والأصل البراءة من وجوبه. ولا مجال للاستصحاب في المقام ونحوه ، مما كان للقضاء وقت معين ينفصل عن وقت الأداء. ووجوب إخراجه من الأصل أو من الثلث لو كان منذوراً نذراً مطلقاً ، لا يقتضي وجوب القضاء عليه في الموقت في حياته ، ولا إخراجه من تركته بعد وفاته ، لأن المقيد يتعذر الإتيان به فلا مجال لإخراجه إلا بدليل. وما يأتي من تقريب إخراج الحج من أصل المال إنما يجري في النذر المطلق لا المقيد ، لأنه يفوت بفوات وقته ، وما يؤتي به في غير وقته مباين له. فالعمدة ـ إذاً ـ في وجوب القضاء : هو الإجماع ، كما عرفت من المدارك والجواهر ، وهو ظاهر غيرهما. فان وجوب القضاء بعد الوقت مذكور في كلامهم ، ومرسل فيه إرسال المسلمات. وأما الكفارة فلمخالفة النذر.

[١] ذكر ذلك في المدارك قال : « أما وجوب قضائه من أصل التركة إذا مات بعد التمكن من الحج فمقطوع به في كلام أكثر الأصحاب. واستدلوا عليه بأنه واجب مالي ثابت في الذمة ، فيجب قضاؤه من أصل ماله كحج الإسلام. وهو استدلال ضعيف ، أما أولا : فلأن النذر إنما اقتضى وجوب الأداء ، والقضاء يحتاج إلى أمر جديد ـ كما في حج الإسلام ـ ، وبدونه يكون منفياً بالأصل السالم عن المعارض. وأما ثانياً : فلمنع كون الحج واجباً مالياً ، لأنه عبارة عن المناسك المخصوصة ، وليس بذل المال داخلا في ماهيته ولا من ضرورياته. وتوقفه عليه في بعض الصور كتوقف‌