بالنقصان ضرورة عدم جواز الأخذ فريضة ، فهو حينئذ باق على ملك مالكه ، فمع فرض صيرورته زبيبا أو تمرا وأراد المالك حينئذ دفعه عما عليه صح وطولب بنقصانه كما أن له المطالبة بزيادته لو كانت ، بل لو أراد المطالبة به لعدم خروجه عن ملكه كان له ، بل كان من الواجب على الساعي إرجاعه إلا إذا رضي المالك ببقائه ، ومن هنا اتجه ضمانه على الساعي لو تلف في يده ، لأنه كالمقبوض بالعقد الفاسد ، بل هو مما يشمله قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، قال في البيان ومحكي المبسوط : « لو أخذه الساعي كذلك وجب رده ، فان تلف ضمنه ، ولو جف فنقص طالب » إلى آخره. وربما يشكل ضمانه فيما لو علم الدافع بالفساد دون الساعي بأن المالك هو الذي غرر بماله وسلط عليه ، بل ومع علمهما معا به ، لكن يدفع بتقييد إذن المالك بالصحة وإن كانت ممتنعة ، وتحقيق المسألة يأتي في محلها إن شاء الله ، وظهر لك أيضا أنه لا يجزي أيضا دفع التمر عن الرطب ولا الرطب عن البسر ولا الزبيب عن العنب ولا العنب عن الحصرم لاتحاد المدرك في الجميع ، وهو عدم صدق الامتثال.

وأما الكلام في الجودة والرداءة فقد تقدم في الأنعام ما يعلم منه الحال في المقام لكن في التذكرة هنا « الثمرة إن كانت جنسا واحدا أخذ منه سواء كان جيدا أو رديا ولا يطالب بغيره ، ولو تعددت الأنواع أخذ من كل نوع بحصته ، لينتفي الضرر عن المالك بأخذ الجيد وعن الفقراء بأخذ الردي ، وهو قول عامة أهل العلم ، وقال مالك والشافعي إذا تعددت الأنواع أخذ من الوسط » قلت : قد يفرق بين ما هنا وما تقدم بالتكليف هناك باسم الفريضة من الشاة ونحوها بخلاف ما هنا ، فان الواجب فيه الحصة المشاعة ، فينبغي مراعاة قاعدة الشركة هنا ، ومقتضاها ما سمعته من التذكرة ، اللهم إلا أن يقال بقرينة جواز دفع غير العين أن المراد من العشر مثلا مقدار العشر ، فيكون حينئذ كاسم الفريضة في إجزاء مطلق التمر ، نعم لا يدفع خصوص الردي منه لقوله‌