موضوع الضمان وضع اليد على مال الغير وهو أيضاً مشكوك فيه والأصل عدمه. فالعلم الاجمالي بغصبية إحدى الشجرتين لا يترتب عليه الحكم بحرمة التصرف ، ولا الضمان بالنسبة إلى الثمرة لإحداهما ، للشك في تحقق الموضوع والأصل عدمه. نعم ، يترتب عليه الحكم بحرمة التصرف في نفس الشجرتين وضمان المغصوب منهما بوضع اليد عليه.

وقد يقال : بتنجيز العلم الاجمالي المذكور كلا الحكمين التكليفي والوضعي بالنسبة إلى الثمرة أيضاً. واختاره المحقق النائيني قدس‌سره (١) بدعوى أنّ وضع اليد على العين المغصوبة موجب لضمانها وضمان منافعها إلى الأبد ، لأنّه بأخذ العين يتحقق أخذ المنافع ، أو أخذ العين مستتبع لأخذ المنافع ، ومن ثمّ جاز للمالك الرجوع إلى الغاصب الأوّل في المنافع المتجددة الحاصلة بعد خروج العين عن يده ودخولها تحت الأيادي المتأخرة ، فالعلم بغصبية إحدى الشجرتين كما يترتب عليه ضمان نفس العين المغصوبة كذلك يترتب عليه ضمان منافعها المتجدِّدة. هذا من حيث الحكم الوضعي ، وأمّا الحكم التكليفي أي حرمة التصرّف في الثمرة ، فهو وإن كان منتفياً بانتفاء موضوعه وهو الثمرة في الزمان الأوّل ، إلاّ أنّ ملاكه قد تمّ بغصب العين الموجب لضمانها وضمان منافعها الموجودة بالفعل والمتجددة بعد ذلك ، وهو كون اليد عاديةً بالنسبة إلى العين ومنافعها الموجودة وغير الموجودة ، فتترتب حرمة التصرف في الثمرة بعد وجودها لا محالة.

والتحقيق عدم تمامية ما ذكره من الوجه للحكم الوضعي ولا ما ذكره للحكم التكليفي. أمّا ما ذكره للحكم الوضعي ، فلأنّ الحكم بضمان منافع العين المغصوبة مسلّم من حيث الكبرى كما ذكره ، إلاّ أنّه لا يترتب الحكم على الكبرى الكلّية

__________________

(١) أجود التقريرات ٣ : ٤٤٠ و ٤٤١ ، فوائد الاصول ٤ : ٧٣