.................................................................................................

______________________________________________________

أن يرجع ، وإلّا فليس له» (١).

وللجواز الحكمي فرد آخر وهو ما يكون متعلّقه أضيق دائرة من جواز الهبة كما يكون أضيق من الجواز الحقي ، وهو ما ذكروه في باب المعاطاة ـ بناء على عدم القول بالملك اللازم ـ من تعلق الجواز بتراد العينين ، فما دامتا باقيتين بحالهما جاز لكلّ من المتعاطيين استرداد ماله ، ولو امتنع التراد بتلف إحداهما أو بغير التلف ارتفع جواز المعاطاة وصارت لازمة.

والدليل على موضوعية «التّراد» للجواز ـ وعدم تعلقه بالعقد كما في الخيار ولا بالرجوع في عين واحدة كما في الهبة ـ هو : أنّه لا دليل لفظيّ في المقام حتى يؤخذ بإطلاقه ، لانحصار الدليل في الإجماع على جواز المعاطاة ، وحيث إنّه دليل لبيّ يلزم الاقتصار على القدر المتيقن منه في الخروج من عموم أدلة لزوم الملك.

توضيحه : أنّ المقام يكون من موارد تخصيص العام بمخصّص منفصل مجمل مردّد بين الأقلّ والأكثر ، فالعام هو أدلة لزوم كل ملك ، والمخصّص هو الإجماع المدّعى على جواز المعاطاة. فإن تعلّق الجواز بالعقد ـ كما في باب الخيار ـ كان الجواز باقيا بعد تلف العوضين ، وإن تعلّق بردّ عين واحدة كما في الهبة جاز الرجوع بعد تلف إحدى العينين. وإن تعلّق بالتّراد توقّف على بقائهما معا ، فلو تلفت إحداهما أو بعض إحداهما انتفى الجواز وصار الملك لازما. ولمّا لم يحرز قيام الإجماع على جواز فسخ العقد المعاطاتي ولا على جواز استرداد إحدى العينين تعيّن الاقتصار على المتيقن منه لكونه لبيا ـ بحيث لو لا الاقتصار على المتيقن يلزم طرح الإجماع بالكلّية ـ وهو تعلّقه بالتّراد ، والرجوع إلى أصالة اللزوم عند تعذّره بتلف وشبهه.

فإن قلت : إذا ثبت بالإجماع جواز الملك في المعاطاة قبل التلف ، وشكّ في انتفائه به أمكن إحراز عدم لزوم الملك باستصحاب الجواز ، وهو يمنع عن شمول

__________________

(١) : وسائل الشيعة ، ج ١٣ ، ص ١٤١ ، الباب ٨ من أحكام الهبات ، الحديث : ٨