ترادّ العينين (١) ،

______________________________________________________

كون امتناع التراد ـ لتلف العينين ـ موجبا للزوم.

(١) محصّل ما أفاده من لزوم المعاطاة بتلف العينين بناء على الملك الجائز هو : أنّ أصالة اللزوم تقتضي لزوم المعاطاة ، والمتيقن من مخالفة عموم دليل اللزوم وتخصيصه في المعاطاة ـ بسبب الإجماع ـ هو صورة إمكان ترادّ العوضين ، فمع امتناعه يرتفع الجواز.

توضيحه : أنّهم قسّموا الجواز في العقود غير اللّازمة إلى حقّي وحكمي ، ومثّلوا للأوّل بالخيار ، لما يظهر من تعريفه بأنّه «ملك فسخ العقد» فالخيار هو السلطنة على إقرار العقد وإزالته ، لقابلية نفس العقد للبقاء في وعاء الاعتبار ، فيثبت حقّ الخيار مطلقا سواء بقي العوضان أم لا. والمرجع في تشخيص موضوعية العقد لهذا الجواز هو أدلّة الخيارات ، كقوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا» (١) الظاهر في سلطنة المتبايعين على حلّ العقد قبل الافتراق ، سواء بقي العوضان أم تلفا ، فان كانا باقيين ردّ كلّ منهما إلى من انتقل عنه ، وإن تلفا ردّ البدل.

ومثّلوا للثاني بجواز رجوع الواهب في العين الموهوبة ما دامت باقية ، وأنّه يجوز له استردادها من المتّهب وإن لم يفسخ العقد قبل الرجوع ، فلو استردّها انحلّ العقد من باب انتفاء الموضوع ، لعودها به إلى ملك الواهب. ولأجل تعلق الجواز باسترداد العين لا بنفس العقد دار الحكم مدار بقائها ، فلو تلفت لزمت الهبة ، ولا يصح للواهب الرجوع إلى بدلها.

ولا فرق في تعلق الجواز بالرجوع والاسترداد بين كون الهبة معوّضة وغير معوّضة. أمّا الثاني فواضح. وأمّا الأوّل فكذلك ، فإنّ المناط في جواز الهبة بقاء العين الموهوبة ، سواء أكان عوضها باقيا أم تالفا. والدليل على موضوعية الرجوع للجواز هو مثل معتبرة جميل والحلبي عن أبي عبد الله عليه‌السلام : «إذا كانت الهبة قائمة بعينها فله

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٢ ، ص ٣٤٦ ، الباب ١ ، من أبواب الخيار ، الحديث : ٣.