مندفع (١) بما سيجي‌ء (٢).

وأمّا على القول بالملك فلما عرفت من أصالة اللزوم ، والمتيقّن من مخالفتها جواز (٣)

______________________________________________________

فان قلت : لا موجب للزومها بمجرّد تلف العينين ، بل تبقى الإباحة على حالها ، ويرجع كل منهما على الآخر ببدل ماله. والدليل على بقاء الإباحة هو قاعدة اليد ، بتقريب : أنّ كلّا من المتعاطيين وضع يده على مال الآخر ـ لكونه مباحا عنده لا ملكا له ـ ومن المعلوم أنّ للمالك استرداد ماله من المباح له ما دام موجودا ، ولو تلف استقرّ بدله عليه ، فكلّ منهما ضامن لمال الآخر بمقتضى «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» فإذا جاز الرجوع إلى بدل العينين فقد ثبت استمرار الإباحة ، وعدم لزوم المعاطاة بمجرّد تلف العينين ، فإنّ التلف غير مانع من الرجوع إلى البدل.

قلت : نعم ، لو جرت قاعدة اليد هنا لم يكن التلف ملزما. لكنّها لا تجري في ما نحن فيه من جهة انتفاء الموضوع ، وذلك لاختصاص اليد المضمّنة باليد العدوانية ، وهي منتفية في المقام ، إذ المفروض حكم الشارع بإباحة التصرف في المأخوذ بالمعاطاة ، فاليد السابقة على التلف لم تكن مضمّنة قطعا ، لاستنادها إلى إذن الشارع. وإذا تلفت العين امتنع انقلاب اليد الأمانية إلى العدوانية ، لاستحالة انقلاب الواقع عمّا هو عليه. ولمّا لم تكن اليد مقتضية للضمان ـ حتى يجوز الرجوع إلى البدل ـ فلا بدّ من استناد الضمان إلى موجب آخر ، والمفروض عدمه.

(١) خبر «وتوهم» ودفعه ، وقد تقدم توضيحهما آنفا بقولنا : «فان قلت :

قلت ..».

(٢) بعد أسطر بقوله : «والتمسك بعموم اليد هنا في غير محله بعد القطع بأن هذه اليد قبل تلف العين لم تكن يد ضمان .. إلخ».

(٣) يعني : إمكان التراد. ويدل على كون المتيقن ذلك ما تقدّم عن الحدائق ومفتاح الكرامة والجواهر من «الإجماع على كون تلف العينين ملزما» لدلالته على