وتوهّم جريان قاعدة الضمان باليد هنا

______________________________________________________

المتعاطيين استرداد ماله من الآخر ، لفرض بقاء المال على ملك المعطي لا الآخذ. هذا مع بقاء العينين.

وأمّا إذا تلفتا لزمت المعاطاة ، لامتناع الرجوع إلى العينين.

__________________

لكنه لا يخلو من غموض ، حيث إنّ الجمع بين الأدلة لا يقتضي الملكية الآنيّة ، بل يقتضي كون التلف من مالكه الأوّل ، إذ لا دليل غير الإجماع المقتضي لعدم ضمان المثل أو القيمة ، وأصالة بقاء المال على ملك مالكه. ومقتضى هذين الدليلين هو كون التلف من مال مالكه الأوّل.

ولا يجري عموم «على اليد» هنا حتى يكون الضمان على ذي اليد ونلتزم بالملكية الآنية له ، إذ المفروض كون اليد ـ لأجل الإباحة الشرعية ـ أمانية غير موجبة للضمان.

نعم يكون التلف موجبا للزوم الإباحة ، وعدم جواز رجوع المتعاطي الآخر ـ وهو المالك ـ الى المتعاطي الذي تلف عنده المال.

فما أفاده المصنف قدس‌سره من كون التلف من مال المالك الأوّل في غاية المتانة ، فتدبر جيّدا.

نعم كلامه هنا ـ من عدم جريان قاعدة اليد ـ مناف لما تقدّم منه في مناقشة استبعادات كاشف الغطاء قدس‌سره من الالتزام بجريانها بناء على مسلك المشهور من الإباحة ، واقتضاء الجمع بين اليد والإجماع والاستصحاب للقول بدخول المأخوذ بالمعاطاة في ملك المباح له آنا ما قبل التلف ليقع التلف في ملكه ، فلاحظ قوله هناك : «وأما كون التلف مملّكا للجانبين ، فإن ثبت بإجماع أو سيرة ـ كما هو الظاهر ـ كان كل من المالين مضمونا بعوضه ، فيكون تلفه في يد كلّ منهما من ماله مضمونا بعوضه .. لأن هذا هو مقتضى لجمع بين هذا الإجماع وبين عموم على اليد ما أخذت وبين أصالة عدم الملك إلّا في لزمان المتيقن وقوعه فيه .. إلخ».