أمّا على القول بالإباحة فواضح ، لأن (١) تلفه من مال مالكه ، ولم يحصل ما يوجب ضمان كلّ منهما مال صاحبه (*).

______________________________________________________

بيع المعاطاة فإنّه يصير لازما» (١). وقال السيد الفقيه العاملي : «لا إشكال ولا خلاف عندهم في أنه لو تلفت العين من الجانبين صار لازما» (٢). وقال في الجواهر : «بقي الكلام فيما ذكره غير واحد من الأصحاب ـ بل قيل : انه لا خلاف فيه ولا إشكال ـ من لزوم المعاطاة بتلف العين من الجانبين. بل قال الأستاد في شرحه : لا ريب ولا خلاف في أنّ المعاطاة تنتهي إلى اللزوم ، وأنّ التلف الحقيقي أو الشرعي بالنقل بالوجه اللازم للعوضين معا باعث على اللزوم ، وكذا للواحد منهما» (٣).

(١) توضيحه : أنّه ـ بناء على ترتب الإباحة على المعاطاة ـ يجوز لكلّ من

__________________

بتصرف صاحبه في ماله ، والمفروض عدم كون الإباحة الشرعية عقدا حتى تكون لازمة ويجب الوفاء بها.

(*) هذا متين لو كانت الإباحة مالكيّة. لكنّه ليس كذلك ضرورة أنّ الإباحة المترتبة على المعاطاة المقصود بها التمليك شرعيّة ، فلا بد حينئذ من الالتزام بحصول الملكية آنا ما قبل التلف لمن تلف في يده ، جمعا بين الأدلة وهي الإجماع المقتضي لعدم ثبوت الضمان بالمثل أو القيمة ، حيث إنّ المعاطاة لم تفد إلّا الإباحة ، وقاعدة ضمان اليد المقتضية لكون التلف من ذي اليد ، وأصالة بقاء المال على ملك مالكه الأوّل ، فإنّ الجمع بين هذه الأدلة يقتضي حصول الملكية آنا ما قبل التلف ، وبعد حصولها لا بدّ من الحكم بضمان المسمّى ، فيكون كل من المالين مضمونا بالآخر ، هذا محصّل ما يستفاد من تقريرات سيدنا المحقق الخويي قدس‌سره (٤).

__________________

(١) : الحدائق الناضرة ، ج ١٨ ، ص ٣٦٢

(٢) مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ١٥٧

(٣) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٢٣٠

(٤) مصباح الفقاهة ، ج ٢ ، ص ١٩٩