لم يكن (١) لمالك العين الباقية إلزام الناقل بالرجوع فيه (٢) (*)

______________________________________________________

العقد كخياري المجلس والحيوان في باب البيع ، فإنّه ينعقد جائزا إلى انقضاء المجلس وثلاثة أيّام.

ثم إنّ للنقل الجائز صورتين : إحداهما العقد المعاوضي والأخرى غير المعاوضي كالهبة ، وسيأتي بيانهما.

(١) هذا حكم الصورة الأولى ـ وهي نقل إحدى العينين بعقد جائز معاوضي كالبيع الخياري ـ بناء على الملك ، وحاصله : لزوم المعاطاة ، وعدم جواز التراد ، وذلك لانتفاء وصف المأخوذ بالمعاطاة من الملكية المتحققة بها ، إذ الملكية المنشئة قد ارتفعت بالنقل إلى الأجنبي ، فليس لمالك العين الموجودة إلزام الناقل بالرجوع فيه ، ولا رجوعه بنفسه إلى عينه. وعليه فالتّراد غير متحقّق هنا ، لصدق «انتقال الملك» فهو كالتلف.

قال في المسالك : «لو نقل أحدهما العين عن ملكه فإن كان لازما كالبيع والهبة بعد القبض والوقف والعتق فكالتلف. وإن كان جائزا كالبيع في زمن الخيار فالظاهر أنّه كذلك ، لصدق انتقال الملك عنه ، فيكون كالتلف. وعودها بالفسخ إحداث ملك آخر بناء على أنّ المبيع يملك بالعقد وإن كان هناك خيار. وأمّا الهبة قبل القبض فالظاهر أنّها غير مؤثرة ، لأنّها جزء السبب المملّك ، مع احتماله ، لصدق التصرف. وقد أطلق جماعة كونها تملك بالتصرف» (١).

(٢) أي : في العين التي باعها المتعاطي من شخص ثالث.

__________________

(*) فلو ألزمه بالرجوع لا يجدي أيضا ، لأنّه بالخروج عن الملك انتفى موضوع الجواز الذي هو إباحة العينين بالمعاطاة ، فإنّ الخروج عن الملك بعد دخوله فيه آنا ما مفوّت له ، والعود إلى الملك بعد الرجوع ملك جديد غير الملك المتحقق بالمعاطاة ،

__________________

(١) : مسالك الأفهام ، ج ٣ ، ص ١٥٠