بالملك (١) (*) للأصل (٢) (**)

______________________________________________________

الفسخ ..» وحاصله : أنّ جواز التراد حكم كجواز الرجوع في الهبة ، وليس حقّا ، إذ لو كان حقّا كحقّ الخيار لانتقل إلى الوارث ، لكونه «ممّا تركه الميّت» ومن المعلوم صيرورة الملك بالموت لازما ، فيكون المال للوارث ملكا لازما.

واعلم أنّ الفرق بين موت أحد المتعاطيين وبين الملزمات المتقدمة هو أنّ منشأ اللزوم فيها كان عروض أمر على إحدى العينين من تلف وتصرّف ناقل ونحوهما. ومنشأ اللزوم في هذا الملزم سقوط المتعاطيين عن أهلية التملك مع بقاء العوضين على ما كانا عليه حين التعاطي.

(١) تقييد ملزمية الموت بالملك مشعر ببقاء الجواز بناء على الإباحة ، لئلّا يلزم لغوية التقييد بالملك.

(٢) أي : استصحاب عدم انتقال الحكم ـ وهو الجواز ـ إلى الوارث ، وأنّ المنتقل إليه هو المال ، وبالانتقال إليه يسقط حقّ الرجوع ، نظير سقوطه بانتقال المال بالنواقل الاختيارية الملزمة للمعاطاة.

__________________

(*) وكذا على القول بالإباحة ، لأنّها شرعيّة ، ومن المعلوم أنّها حكم غير قابل للانتقال ، فتسقط بمجرّد انتقال موضوعها إلى الوارث ، فينتقل المال إليه بدون إباحته من المباح له ، حيث إنّ المتيقن من الإجماع هو ثبوت الإباحة من طرف المبيح لشخص المباح له ، وثبوتها لوارثه مشكوك فيه ، فيرجع إلى الاستصحاب القاضي بعدم انتقال الإباحة إلى الوارث ، فتبطل المعاطاة رأسا.

نعم بناء على صدق العقد على المعاطاة المفيدة للإباحة يحكم بلزومها بعد موت المبيح كما تقدم في بعض المباحث.

(**) لا يخفى أنّ الرجوع إلى الأصل مبني على عدم ثبوت كون الرجوع حكما. وأمّا بناء عليه فلا وجه للرجوع إليه ، لعدم الشك ، ضرورة أنّ من لوازم الحكم عدم