بين هذا الكلام (١) وما تقدم (٢) من المحقق والشهيد الثانيين ، فيقال (٣) : «إنّ موضوع المسألة في عدم جواز التصرف بالعقد الفاسد ما إذا علم عدم الرّضا إلّا بزعم صحة المعاملة ، فإذا انتفت الصحة انتفى الإذن ، لترتّبه (٤) على زعم

______________________________________________________

الفاسد. ذكره بعد نقل كلمات جمع من الأصحاب ، آخرها عبارة المسالك وهي : «لا إشكال في الضمان ـ أي ضمان المقبوض ، بالعقد الفاسد ـ إذا كان جاهلا بالفساد ، لأنه قدم على أن يكون مضمونا عليه فيحكم عليه به وإن تلف بغير تفريط» (١).

(١) وهو : لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملك وكان مضمونا عليه.

(٢) حيث قال قبل أسطر : «بأنّ العقد الفاقد للشروط يكون معاطاة».

(٣) هذا تقريب الجمع بين الضمان في المقبوض بالعقد الفاسد وبين جريان حكم المعاطاة على العقد الفاسد.

ومحصل الجمع بينهما هو تغاير الموضوع في المسألتين ، إذ الموضوع في الحكم بضمان المقبوض بالعقد الفاسد هو تقيّد الإذن في التصرف بصحّة المعاملة ، بحيث يكون الرّضا مفقودا في صورة فساد المعاملة.

والموضوع في جريان حكم المعاطاة هو صورة إطلاق الإذن لكلتا صورتي صحة المعاملة وفسادها ، إمّا لحدوث الإذن والرّضا بالتصرف بعد علمهما بالفساد ، بحيث يستند جواز التصرف إلى الرضا الحادث المستمرّ إلى زمان القبض ، وإمّا لكون الإنشاء من أوّل الأمر على نحو تعدّد المطلوب. ولم يظهر من المحقق والعلّامة قدس‌سرهما القائلين بضمان المقبوض بالعقد الفاسد ذهابهما إلى الضمان في صورة بقاء الإذن بالتصرف إلى زمان القبض ، وعدم جريان حكم المعاطاة فيها حتى يكونا مخالفين للمحقق والشهيد الثانيين.

(٤) أي : لترتب الإذن في التصرف على سبب واحد وهو اعتقاد صحة العقد ، وحيث كان العقد فاسدا فلا إذن ، لانتفاء الموقوف بانتفاء الموقوف عليه.

__________________

(١) : مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ١٦٨