على نحو الداعي (١) لا العوض ، فلا يقدح (٢) تخلفه.

______________________________________________________

التمليك» في الهبة المعوضة. لكن مقصوده قدس‌سره تصحيح هذا القسم الثاني بتغييره موضوعا وحكما. وبيانه : أنّ المقابلة بين التمليكين تكون على نحو الاشتراط ، أي يقصد كلّ منهما تمليك ماله للآخر بشرط تمليك الآخر ، فلو تخلّف الثاني ولم يملّك ماله لم يكن للأوّل تمليك أيضا. ومثله ليس هبة معوّضة ، إذ تمليك الواهب غير معلّق على شي‌ء ، ولذا يكون تخلّف المتهب موجبا لثبوت الخيار للواهب ، لا لبطلان أصل هبته.

وما أفاده بقوله : «إلّا أن يكون» تغيير في موضوع المقابلة بين التمليكين ، وذلك بأن يكون تمليك الأوّل غير مشروط بتمليك الثاني ، بل يكون قصده تمليك ماله للثاني مطلقا ، وداعيه عليه هو رجاء تمليك الثاني ماله له. ومن المعلوم أنّ تخلّف الداعي غير قادح في صحة المعاملة ، كما إذا باع داره بداعي علاج ولده المريض ، فعوفي الولد بعد البيع وقبل صرف الثمن في المعالجة ، فإنّ البيع صحيح ولا خيار للبائع أصلا ، وذلك لعدم العبرة بتخلّف الداعي إلى المعاملة.

والمقام من هذا القبيل ، فيندرج «التمليك بإزاء التمليك» في قسم آخر من أقسام الهبة المعوّضة ، وهو ما إذا لم يشترط فيها العوض أصلا ، وإنّما يهب المتهب شيئا للواهب تداركا لإحسانه ، بحيث لو لم يهب لم يطلب الواهب عوضا من المتهب.

وقد اتضح من هذا : إلغاء شرطية تمليك الثاني لتمليك الأوّل ، وجعله داعيا له.

كما أنّ الهبة المعوضة المنطبقة على هذا الفرض مغايرة للهبة المعوّضة التي استشكل فيها بقوله : «مشكل». وجه المغايرة : أنّ العوض هنا غير مشروط أصلا ، بل يعطى تداركا لإحسان الواهب.

(١) يعني : فيحتاج إلى إنشاء ابتدائي من الآخذ ، ولا يكفي في إنشائه التمليك المعوّض.

(٢) لخروج الدّاعي عن حاقّ التمليك الأوّل ، ومن المعلوم عدم قدح تخلف الداعي في الصحة.