وغير ذلك مما هو واضح ، ولا أقل من أن يكون شبهة دارئة عنه ذلك ولو لأجل الخلاف فيه ، قال الشهيد في غاية المراد : « ويتفرع على القولين التعزير لو قتل وعدمه ، أما القتل فالأقرب عندنا أنه لا يقتل لأنه مهدر بالنسبة إليه في بعضه ، ولأنه شبهة ، لتجويز علماء المدينة والشيخ استبداد كل وارث ، والخلاف في إباحة السبب شبهة ».

نعم في المسالك تبعا للقواعد في رجوع أخيه بالنصف المستحق له أوجه : أحدهما على أخيه القاتل ، لأنه المستوفي لحقه ، نحو ما إذا أودع إنسان وديعة ومات عن اثنين فأتلفها أحدهما من دون تفريط من المودع ، فإنه يختص بالرجوع عليه دون المودع. ثانيها الرجوع على تركة الجاني ، لأنه بتعديه في القتل صار كما لو قتل أجنبي ، فإن الرجوع حينئذ على تركة الجاني بفوات محل القصاص ، وفرق واضح بين ذلك وبين مسألة الوديعة بعدم ضمان الوديعة على المودع ، بخلاف نفس الجاني المضمونة عليه لو مات أو قتله أجنبي ، ولأنه لو كانت دية المقتول أولا أقل من دية القاتل بأن كان مسلما والجاني ذميا فقتله أحد ابني المسلم لأن له قتله وله استرقاقه فالواجب على الابن القاتل نصف دية الذمي ، والثابت لأخ القاتل نصف دية المسلم ، فان قلنا : إنه يأخذ حقه من أخيه لم يكن له أن يأخذ مجموع حقه ، فلا رجوع له حينئذ إلا على تركة الجاني وإن كان على المستوفي أن يؤدي إلى ورثة المقتول ما زاد على حقه وهو نصف ديته. وثالثها التخيير بين أخذ حقه من أخيه ومن تركة الجاني تنزيلا لهما منزلة الغاصب والمتلف من يده ، وهذا أقوى ، وهو الذي رجحه في القواعد وولده في الشرح ، ولكن إن رجع على تركة الجاني كان على المستوفي أن يرد على ورثته ما زاد على حقه ، وإن رجع على المستوفي وكان القاتل أقل دية من المقتول الأول كان للمستوفي أخذ الفاضل من تركة القاتل ».