.................................................................................................

______________________________________________________

تلف أحد العوضين .. ولكن في المسالك احتمل عدم تحقق اللزوم التفاتا إلى أصالة بقاء الملك لمالكه ، وعموم الناس مسلّطون على أموالهم. وفيه نظر ، لأنّ الوجهين المذكورين إنّما يتجهان إن قلنا إنّ المعاطاة لا تفيد نقل الملك. وأمّا على تقدير إفادتها الملك كما هو المختار فلا» (١).

والمستفاد من الجملة الأخيرة بقاء الإباحة على حالها ، وعدم لزومها بتلف إحدى العينين ، لاقتضاء قاعدتي السلطنة واليد بقاء جواز الاسترداد ، هذا.

وأمّا الفاضل النراقي فقد قال في المستند في المسألة السادسة من مسائل الفصل الأوّل من كتاب البيع : «على القول بتوقف اللزوم على الصيغة فيجوز لكل منهما الرجوع في المعاطاة مع بقاء العينين .. ولو تلفت إحداهما خاصة فلا يجوز الرجوع لصاحب التالفة ، وهل له ردّ الموجودة بلا مطالبة شي‌ء لو أراده لمصلحة وامتنع صاحبها؟ الظاهر نعم ، لأصالة عدم اللّزوم. ولصاحب الموجودة الرجوع إليها لذلك أيضا على الأقوى ، ثمّ الآخر يرجع إلى قيمة التالفة أو مثلها. كذا قالوا. وهو بإطلاقه مشكل. بل الموافق للقواعد أن يقال : لو كان التلف لا من جهة صاحب الموجودة فلا يرجع إليه بشي‌ء ، لأصل البراءة ، وعدم دليل على الاشتغال. وإن كان معه فإن قصد الرجوع قبل الإتلاف فعليه المثل أو القيمة .. وإن لم يقصده قبله فمقتضى الأصول وإن كان براءة ذمته عن المثل أو القيمة ، لعدم كونه غاصبا وجواز رجوعه إلى عينه للأصل. إلّا أنّ الإجماع ونفي الضّرر يمنعان عن الأمرين معا ، فلا بد من أحدهما ـ أي البراءة وعدم الرجوع ، أو الرجوع مع ضمان البدل ـ ولكن تعيين أحدهما مشكل ، وتعيين الاشتغال مطلقا أو على كون المعاطاة إباحة محضة لقاعدة الغصب ، كعدم الرجوع على كونها تمليكا لئلّا يلزم الجمع بين المالين باطل ، لمنع صدق الغصب ، وتسليم جواز جمع المالين إذا اشتغلت ذمته بمثل أحدهما أو قيمته. إلّا أن تعيّن الاشتغال

__________________

(١) : المناهل ، ص ٢٦٩