في غير محلّه (١) ، بعد القطع بأنّ هذه اليد قبل تلف العين لم تكن (٢)

______________________________________________________

قاصدا للرجوع إليه وأخذ ماله منه.

والوجه في عدم الفرق بين الصورتين واضح. أمّا إذا كان بانيا على إمضاء المعاطاة فلأنّ المال الموجود يصير عوضا مسمّى عن التالف. ولم تنقلب تلك اليد الأمانية قبل تلف العين إلى يد عدوانية حتى توجب الضمان. وأمّا إذا كان بانيا على استرداد العين الموجودة من المتعاطي الآخر فكذلك لا موجب لصيرورة من تلف عنده المال ضامنا للبدل ، لأنّ الدليل على الضمان منحصر في المقام في اليد ، لانتفاء سائر موجباته ، وقد عرفت أنّ اليد ـ قبل التلف ـ كانت بإباحة الشارع ، ولا تنقلب الى يد عدوانية بمجرّد قصد الرجوع إلى العين الموجودة.

نعم إن أمكن جعل إرادة الرجوع من موجبات الضمان استند إليها لا إلى اليد. لكن ليس رجوع من تلف عنده المال ولا إرادة رجوعه من موجبات الضمان ، سواء أكانا منضمّين إلى اليد أم لا. فالموجب لاشتغال العهدة بمال الغير هو الاستيلاء عليه بغير إذن من مالكه أو من الشارع ، والمفروض في المقام كون يد كلّ واحد من المتعاطيين أمانية خارجة موضوعا عن حديث «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي».

وبهذا ظهر إشكال المصنف قدس‌سره على صاحب المستند ، حيث فصّل بين إرادة الرجوع وعدمها ، كما أنّه حكم في آخر كلامه باشتغال ذمة من تلف عنده المال ، وجواز رجوعه لاسترداد ماله ، مستدلّا عليه بقاعدتي السلطنة واليد.

وبعد بطلان هذا التوهم يظهر استقرار المعارضة بين استصحاب السلطنة وأصالة البراءة عن بدل التالف ، ولا يبقى وجه لبقاء الإباحة بعد تلف إحدى العينين كما زعمه بعض المشايخ.

(١) خبر «والتمسك» ودفع للتوهم ، وقد تقدم توضيح التوهّم والدفع آنفا.

(٢) لكونها مقرونة بإذن الشارع ، فلا موجب للضمان.