ذمّته (١) عن مثل التالف عنده أو قيمته (٢).

والتمسّك (٣) بعموم «على اليد» هنا

______________________________________________________

هذا توضيح إشكال شيخنا الأعظم على كلام بعض مشايخه من الحكم ببقاء الإباحة بتلف إحدى العينين أو بعض إحداهما.

(١) هذا الضمير وضمير «عنده» راجعان الى مالك العين الموجودة.

(٢) أي : قيمة التالف ، إن كان قيميّا.

(٣) إشارة إلى توهّم وجوابه ، ومقصود المتوهم إبطال المعارضة التي أوقعها المصنف بين أصالتي بقاء السلطنة وبراءة الذمة. توضيح التوهم : أنّه لا تصل النوبة إلى المعارضة المزبورة ، وذلك لوجود الدليل الاجتهادي ـ الحاكم على أصالة البراءة ـ وهو قاعدة اليد ، حيث إنّ كلّ واحد من المتعاطيين وضع يده على مال الآخر ، إذ بناء على الإباحة ـ كما هو مفروض البحث ـ يكون المال باقيا على ملك الدافع ، إذ لم يدخل في ملك الآخذ ، فتكون يد الآخذ مضمّنة ، فإذا تلف وجب عليه أداء المثل أو القيمة. ومع هذه القاعدة الاجتهادية لا موضوع لأصالة براءة ذمة من تلف عنده المال عن البدل ، حتى تكون معارضة لأصالة بقاء السلطنة.

وعليه تكون نتيجة الجمع بين قاعدة اليد واستصحاب سلطنة مالك العين الموجودة هي عدم لزوم الإباحة بتلف إحدى العينين ، فيجوز له استرداد عينه ودفع بدل العين التالفة إلى مالكها ، هذا.

وقد دفع المصنف قدس‌سره هذا التوهم بما حاصله : أنّ الضمان ـ بناء على تسليمه ـ ليس مستندا إلى اليد قطعا ، لأنّها معدومة عند الحكم بالضمان وهو حال التلف. واليد السابقة على التلف لم تكن يد ضمان ، لكونها بإذن الشارع أو المالك ، إذ لو كانت يد ضمان لكانت موجبة للضمان في الصورة السابقة ، وهي تلف العينين.

ولا فرق في عدم اقتضاء «على اليد» لضمان بدل التالف بين أن يكون قاصدا لإمضاء المعاطاة وعدم استرداد ماله الموجود من المتعاطي الآخر ، وبين أن يكون