واعلم أنّ عدم القضاء بالعين بينهما نصفين إلاّ بعد حلف كل منهما لصاحبه أو نكولهما هو المشهور بين الأصحاب على الظاهر المصرّح به في شرح الشرائع للصيمري (١).

وفي المسالك قال : بل لم ينقل الأكثر فيه خلافاً (٢). ولعلّه أراد بمقابل الأكثر الماتن في الشرائع (٣) ، حيث حكى ما عليه الأصحاب قولاً بعد أن حكم بالقضاء بينهما نصفين مطلقاً. ولم أَرَ غيره قد نقل الخلاف فيه ، ولا من أفتى بما ذكره.

نعم في الغنية : وإن كان لكلّ واحد منهما يد ولا بيّنة لأحدهما كان الشي‌ء بينهما نصفين ، كل ذلك بدليل إجماع الطائفة (٤). ولكنه غير صريح بل ولا ظاهر في عدم اعتبار الإحلاف.

وكيف كان ، فالمذهب ما عليه الأصحاب ؛ لعموم ما دلّ على ثبوت اليمين على من أنكر ، ولا ريب أنّ كلّ واحد منهما مدّعٍ لما في يد الآخر ، ومنكر لما في يده للآخر ، فإذا ادّعى كلّ منهما على صاحبه النصف الذي في يده وأنكر صاحبه ذلك ، لزم المنكر الحلف كما في سائر الدعاوي. هذا.

مضافاً إلى فحوى بعض ما سيأتي من الأخبار الدالّة على إحلاف كلّ منهما لصاحبه مع تعارض البيّنة ، فمع عدمه أولى ، فتأمّل جدّاً.

( ولو كانت في يد أحدهما ) وتصرّفه خاصّة ( قضي بها للمتشبّث ) وهو ذو اليد ( وللخارج إحلافه ) لكونه منكراً والخارج مدّعياً ؛ لأنّ الأصل‌

__________________

(١) غاية المرام ٤ : ٢٥٧.

(٢) المسالك ٢ : ٣٩٠.

(٣) الشرائع ٤ : ١١٠.

(٤) الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٦٢٥.