.................................................................................................

__________________

العقد العرفي لا يمكن الحكم باعتبار الموالاة في العقد.

مع أنّه لو كان التوالي معتبرا في العقد من حيث إنّه عقد عرفي لزم اعتباره في جميع أنواع العقود من اللازمة والجائزة ـ كما هو مقتضى إطلاق كلام الشهيد في القواعد ـ إذ اللزوم والجواز من أحكام العقد لا من مقوّماته. مع أنّ الشهيد الثاني لم يعتبر الموالاة في الوديعة التي هي من العقود الجائزة ، وقال في أوّل وديعة الروضة : «وكيف كان لا تجب مقارنة القبول للإيجاب قوليّا كان أو فعليا» (١).

فلو كان الوجه في اعتبار الموالاة عنوان العقدية فلا بدّ من الالتزام باعتبارها في كل عقد لازما كان أو جائزا.

وكيف كان فقد أورد المحقق النائيني قدس‌سره على ما عرفته من جواب المصنف عن الدليل المذكور ـ الذي استدلّ به الشهيد قدس‌سره ـ بوجوه :

أحدها : أن البيع والصلح والتجارة والنكاح ليست إلّا العقود المتعارفة ، فلا بدّ من الموالاة فيها قضية لعقديّتها.

وفيه : أنّ التعارف لا يوجب انصراف الإطلاق إلى خصوص العقود المتعارفة ، حتى يقال : إنّ دليلي البيع والتجارة بمنزلة (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) في كون الموضوع عنوان العقد.

ثانيها : أنّه لا يصح التمسّك بإطلاق دليلي البيع والتجارة لنفي اعتبار الموالاة ، لعدم كونهما في مقام البيان من جميع الجهات ، هذا.

وفيه أوّلا : أنّ التمسك بالإطلاق المزبور لإمضاء الأسباب يكشف عن ورودهما في مقام بيان الجهات.

وثانيا : أنّ الشك في ورودهما في مقام البيان كاف في الإطلاق ، للأصل العقلائي على ما قرّر في محله.

__________________

(١) : الروضة البهية ، ج ٤ ، ص ٢٣٠