.................................................................................................

__________________

بمنزلة الاضطرارية ـ بما إذا كانت كذلك حتى في حق الغير ، هذا (١).

وقد ناقش فيه المحقق الأصفهاني قدس‌سره بما محصله : أن الاشكال مبني على كون الملكية من الأمور الواقعية التي كشف عنها الشارع ، إذ بناء على حجية الأمارة على الموضوعية يتجه البحث عن إطلاق التعبد بالآثار وتقييده بخصوص من قامت عنده ، فإذا كانت الملكية متوقفة واقعا على العقد بالعربية وأنشأ الموجب بالفارسي وهو يرى صحته ، فتصرفه وإن كان في مال الغير حقيقة ، لكنه جائز حقيقة ، لحدوث مصلحة في التعبد بالأمارة ـ كإطلاق وجوب الوفاء بالعقود ـ غالبة على مفسدة التصرف في مال الغير ، والتعبد بالملكية تعبد بآثارها ، وحينئذ يمكن الإطلاق والتقييد. فبناء على الإطلاق يجوز للمعتقد جميع التصرفات المترتبة على الملك ، ولا يجوز لغيره التصرف فيه بدون رضاه ، وإن لم يعتقد سببية ما يراه المعتقد سببا. وبناء على التقييد يجوز لخصوص المعتقد التصرف فيه ، ولا يحرم على الطرف الآخر ـ الذي لا يرى سببية الإنشاء بالفارسي ـ التصرف فيه بدون رضا الموجب.

وأما بناء على ما هو الحق من كون الملكية من الاعتبارات الوضعية يشكل ما أفاده المحقق الخراساني قدس‌سره ، إذ كما تكون الملكية مجعولة شرعا فكذا سببها مجعول أيضا ، فالعقد الفارسي الذي قامت الحجة على سببيته شرعا يصير ذا مصلحة مقتضية لاعتبار الملكية شرعا ، فهو سبب تام في التأثير يقتضي ترتيب الملك عليه ولو في حق الطرف الآخر الذي لا يرى سببية الإنشاء الفارسي.

وهذا بخلاف الأحكام التكليفية ، فإنّ مجرد قيام الأمارة على خلاف الواقع لا يوجب بدلية مصلحة المؤدى عن مصلحة الواقع ، ولذا يجب التدارك ، هذا (٢).

أقول : الظاهر ورود الاشكال على المحقق الخراساني قدس‌سره القائل بأن الملكية

__________________

(١) : حاشية المكاسب ، ص ٢٩

(٢) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ٧٤