الشرائع (١) ، كما اعترف به شيخنا في شرحه (٢) ، أو بالعكس فالمنع في الأوّل ، والجواز في الثاني ، كما هو ظاهر الفاضل في التحرير ، حيث قال قبل ما قدّمنا نقله عنه ـ : إذا حرّر المدّعى دعواه فللحاكم أن يسأل خصمه عن الجواب ، ويحتمل توقّف ذلك على التماس المدّعى ؛ لأنّه حقّه فيتوقف على المطالبة ، والأقرب الأوّل ؛ لأنّ شاهد الحال يدل عليه ، فإنّ إحضاره والدعوى إنّما يراد بهما ليسأل الحاكم الغريم (٣).

وهذا مع ما قدمناه عنه ظاهر في اختياره التفصيل المتقدم كما ذكرناه.

وفيما ذكره هو وغيره من الأصحاب (٤) من تعليل الجواز بقرينة شاهد الحال دلالة على الاتفاق على اعتبار إذن المدّعى في مطالبة الجواب ، والحكم له بمقتضاه ، وعدم جوازهما من دونه ، وأنّ خلافهم إنّما هو في اعتبار الإذن الصريح أو الاكتفاء بشاهد الحال.

وحيث قد تمهد هذا فالأوفق بالأصل حينئذٍ هو الأوّل اقتصاراً على المتيقن ، مع اعتضاده بظاهر إجماع المبسوط المتقدم (٥) ، ومع ذلك فهو أحوط.

وعلى تقدير التردد بين القولين وعدم وجود أصل يرجع إليه في البين كما هو ظاهر جمع (٦) يكون ما ذكرناه أيضاً متعيّناً ؛ لغلبة الظن به من‌

__________________

(١) الشرائع ٤ : ٨٣.

(٢) المسالك ٢ : ٣٦٧.

(٣) التحرير ٢ : ١٨٦.

(٤) انظر المبسوط ٨ : ١٥٧ ، والمسالك ٢ : ٣٦٧ ، والمفاتيح ٣ : ٢٥٤.

(٥) في ص : ٦١.

(٦) منهم المحقق في الشرائع ٤ : ٨٣ ، والسبزواري في الكفاية : ٢٦٧ ، والفيض الكاشاني في المفاتيح ٣ : ٢٥٤.