وأمّا لو تراضيا بقاسم ، أو تقاسمها بأنفسهما بالتعديل والإقراع ، ففي كفايتها عن الرضا هنا أيضاً مطلقاً ، أم لا بدّ من اعتباره بعدها كذلك ، أم الثاني إن كان قسمة ردّ ، وإلاّ فالأوّل ، أقوال.

خيرها أوسطها ، وفاقاً للشيخ والفاضل في التحرير (١) ؛ اقتصاراً فيما خالف الأصل الدال على عدم اللزوم وبقاء الشركة بحالها على المتيقن من الفتاوى ، وليس إلاّ اللزوم بقسمة قاسم الإمام أو غيره مع الرضا بعد القرعة لا مطلقاً.

خلافاً لإطلاق العبارة ، بل ظاهرها وصريح جماعة كالفاضل في الإرشاد والقواعد (٢) فالأوّل ، بل قال في الأخير بالاكتفاء بالرضا ولو من غير قرعة ، وتبعه الشهيدان في المسالك واللمعة (٣).

قيل : لصدق القسمة مع التراضي الموجبة لتمييز الحق (٤).

وهو حسن [ لو ورد (٥) ] نص معتبر بلزوم القسمة بقول مطلق ، ولم أجده ، وبه صرح أيضاً في الكفاية (٦). فدعوى إيجابها التمييز مطلقاً مع مخالفته الأصل محلّ نظر.

وبالجملة : يجب الوقوف في كل حكم مخالف للأصل لم يرد به النص بحيث يقتضيه خصوصاً أو عموماً على المتفق عليه المتيقن. وإلى ما ذكرناه يشير كلام فخر الإسلام في منع ما استدل به والده لمختاره من أنّ‌

__________________

(١) المبسوط ٨ : ١٣٣ ، التحرير ٢ : ٢٠٢.

(٢) الإرشاد ٢ : ١٥٤ ، القواعد ٢ : ٢١٨.

(٣) المسالك ٢ : ٣٨٢ ، اللمعة ( الروضة البهية ٣ ) : ١١٧.

(٤) قاله في الروضة ٣ : ١١٧.

(٥) في النسخ : لورود ، والظاهر ما أثبتناه.

(٦) الكفاية : ٢٧٣.