ولو قال : إن البينة غائبة ، خيّر بين الصبر والإحلاف ، ولا يجب الكفيل.

______________________________________________________

ويحتمل وجوب الدفع أو نصيبها ، إذ قد يدّعي مرة أخرى ويأخذ ثانيا ، ويكون المشهود غائبا ، أو ميتا ، أو خرجوا عن استحقاق الشهادة ، لوجود مانع ونحو ذلك. والمتعارف الآن دفعها إليه.

ولا يجب أيضا على بائع عقار مثلا دفع كتاب الأصل والحجة التي كانت مشتملة على أن كان لفلان بن فلان ، انتقل إلى فلان بن فلان على وجه كذا وكذا ، وهو البائع وإن طلبه المشتري منه ، لمثل ما تقدم.

ولأن ذلك حجة له على الذي انتقل منه إليه ، فإن أنكر أثبت عليه ، أو أخذ ثمنه لو خرج مستحقا ونحو ذلك ، وهو المسمّى بالقبالة الآن.

ويحتمل الوجوب كما تقدّم والمتعارف تسليمها ، وقطع النظر عن ذلك الضرر ، فكأنه يندفع بالأخذ منه وإثبات المدّعى.

ويمكن قطع النزاع بكتاب آخر في المسألتين ، يكتبه القاضي بآلة الطالب ، أو من بيت المال. وقد مرّ أنه يجب على القاضي أم لا ، فتأمّل وتذكر.

قوله : «ولو قال إلخ». لو قال المدّعي بعد تحرير الدعوى وإنكار خصمه وطلب البينة : إن بيّنتي غائبة ، خيّره الحاكم بين الصبر حتى يحضر بيّنته ويثبت حقه ، وبين أن يحلف المدّعى عليه وينقطع الدعوى ، لأنّ الحق له ، فله أن يفعل ما يريد منهما.

ولا يجب على المدّعى عليه كفيل للدعوى ، بمعنى أنه متى حضرت البينة أحضره للدعوى وسماع البينة ، وليس له حبسه ، بل وليس له تكلّفه بنصب وكيل عنده ، ولا في بلد البينة ، إن ثبتت هناك ، ولا أن يذهب معه ، بل ولا أن يلازمه أحد أو يراقبه أحد ، لئلا يفوت ، للأصل ولأن مثل ذلك صعب ، بل عقوبة قبل الاستحقاق.