ولو سأل العبد التفرقة حتى يزكّي شهود عتقه أو سأل مقيم شاهد بالمال حبس الغريم حتى يكمل ، قال الشيخ : اجيبا ، وفيه نظر.

______________________________________________________

الشاهدان ، وهو ظاهر.

قوله : «ولو سأل العبد التفرقة إلخ». أي إذا ادّعى مملوك ان مولاه أعتقه وهو منكر له واشهد الشاهدين على ذلك ولكن ما ثبت عدالتهما فسأل العبد الحاكم أن يفرّق بينه وبين مولاه بأن يقطع سلطنته عنه ويخلّيه فارغا ليزكّي شهوده أو سأل الذي أقام شاهدا على مال على غيره حبس غريمه الذي يدّعي عليه المال حتى يجي‌ء بشاهد آخر ويكمل شهادته.

قال الشيخ : على الحاكم أن يجيب العبد السائل ، التفريق والسائل حبس الغريم لأنه قد ثبت عندهما ، الشهود على الحقّ في الجملة ، وإكماله موقوف على ذلك ، إذ لو كان تحت يد المولى ما يخلّيه أن يزكّي الشهود ويدور على المزكّي ويحصّله وإذا حصّل السائل شاهدا آخر ينهزم الغريم ، فلا يقدر على تحصيل حقّه مع إمكانه.

وقد تنظّر المصنف فيه ، لأنه حيلولة بين مال وصاحبه وتعجيل عقوبة من غير ثبوت موجب.

وقد يقال : الحبس لا ينبغي ، فإنه قادر على إثبات الحقّ باليمين ، ولا التفرقة بالكلّية بل مراعاته وعدم غيبته بالكلّيّة ، وبكلّ وجه ، من غير كفيل وضامن وأن يخلّيه مقدار أن يحصل به المزكّى عرفا بحيث لا ضرر عليه.

ولا يكلّف إما بالترك أو الإثبات بالشاهد واليمين ، فإنه قد يتحاشى عن اليمين.

قال في الشرح : التفرقة أو الحبس قول المبسوط محتجّا بأن العبد فعل الواجب حيث أتى ببيّنة كاملة وليس عليه البحث عن حالها ، ولأنّ الظاهر العدالة حتى يثبت الجرح ، ولأن المدّعي ربما كان أمة ، فلو لا التفرقة لم يؤمن أن يواقعها ، وهو ضرر عظيم. وأما مقيم شاهد بالمال فلأنه متمكّن من إثبات حقه باليمين إذ هما حجّة