وبالملك أولى من اليد.

______________________________________________________

وهذه العبارة تدلّ على أن الكلام مع عدم التصريح ، وأن ترجيح الأول ليس بمجمع عليه فلا مانع ممّا قلناه.

وما أعرف وجه أن في القواعد احتمل التساوي ، وما احتمل رجحان بينة الثاني ، مع أن الدليل مقتضية كما ترى ، وهو ظاهر.

على أن عدم سماع الدعوى بالملك السابق محلّ التأمّل ، وهو خلاف ظاهر المتن والشرائع.

ثم إن ظاهر كلامهم عدم الفرق بين كون المدّعى به في يدهما ، أو في يد أحدهما ، أو في يد ثالث ، أو لم يكن في يد أحد.

ويمكن أن تكون مخصوصة بما إذا لم يكن في يد أحدهما ، مع عدم تصديق من في يده ، أحدهما ، وقد مرّ حكم من صدق. وأما إذا كان في يد أحدهما يكون الحكم كما مرّ من ترجيح بينة الداخل ، أو الخارج ، فتأمّل.

ويمكن أن يقال : إن كانت بينة القديم والأقدم ، هو بينة ذي اليد ، فيقدّم ، للوجه الذي تقدّم ، فإن البينتين تعارضتا ، فبقي في يد ذي اليد ، وهو دليل الملك ، فيحكم له به ، وهذا على القول بتقديم بينة ذي اليد لا غير.

وإن كان ذو اليد غيره فيشكل ، فإن اليد تعارض حينئذ البينة بالملك السابق ، فيبني على القول بتقديم أيهما تقدم.

والظاهر تقديم الملك ، فإن اليد أعم من الملك ، فإنها قد تكون بالملك ، وقد تكون بغيره مثل الإجارة والعارية والوديعة وغيرها.

وإليه أشار بقوله (وبالملك أولى من اليد) يعني من أسباب ترجيح إحدى البينتين على الأخرى أن أحدهما تشهد بالملك ، والأخرى باليد ، والأولى أولى ، للجمع ، وعدم التعارض ، فلا تعارض حقيقة. نعم قد يناقش في الأولوية ، إذا شهدت بالملك السابق ، فتأمّل.