ويحلّف الأخرس بالإشارة.

______________________________________________________

الزكاة.

وإنّ الاستحباب مخصوص بالحاكم ، ولا يستحب للحالف ، لأنّ الأصل مكروه ، فالمغلّظ بالطريق الأولى.

ويمكن أن يكون مكروها في الأصل ، وبعد الاختيار يكون المغلّظ مستحبا ، لأنه أدلّ على حصول غرض المدّعي.

وذلك بعيد ولا دليل عليه ، بل غاية ما يمكن إثباته ـ بما مرّ من قوله عليه السلام وغيره ـ استحبابه للقاضي ، فلو حلف على عدم التغليظ ـ بل لو نذره أيضا ـ ينعقد لأنه ترك مكروه ، فلا ينحلّ بطلب الحاكم بالتماس المدّعي وغيره ، بل لو علم القاضي لا يجوز له طلبه.

فتوقّف الدروس في انعقاد يمينه ـ لإطلاقهم الاستحباب ، ومن احتمال اختصاصه بالقاضي ـ لا يخلو عن بعد.

نعم على القول بالوجوب على ما نقل عن بعض العامة لا ينعقد ، لانه يمين على ترك الواجب.

قوله : «ويحلف إلخ». كون تحليفه بالإشارة فقط ، هو المشهور بينهم ، لعلّ دليلهم أنّ إشارته المفهمة بمنزلة لسانه ، ولهذا يكتفى بها في إقراره وإنكاره وسائر أموره.

قال الشيخ في النهاية : إذا أراد الحاكم أن يحلّف الأخرس ، حلّفه بالإشارة والإيماء إلى أسماء الله ، وتوضع (بوضع ـ خ) يده على اسم الله في المصحف ، وبه تعرف يمينه على الإنكار ، كما يعرف إقراره وإنكاره. وإن لم يحضر المصحف فكتب اسم الله تعالى ووضعت يده عليه أيضا ، جاز.

وينبغي أن يحضر يمينه من له عادة يفهم أغراضه وإيماءه وإشاراته.

وقد روي أنه يكتب نسخة اليمين في لوح ثم يغسل اللوح ويجمع ذلك الماء