ولو كان المال وديعة كره الأخذ على رأي.

______________________________________________________

ولأنه كل ما يضمن صحيحه ، يضمن فاسده.

ولأنه كالمأخوذ بالسوم.

وقد يمنع صحة الأولين وعمومهما ، وكذا صحة الثالث مع أنه قياس.

ولأنه مأخوذ بغير إذن صاحبه كقبض الرهن بغير إذن الراهن.

واستدلّ بالأخير في الشرح ، وقال : هكذا علّله المحقق ، وفيه نظر لأنه أذن لاستيفاء حقه الشرع ، وهو أعظم من المالك ، وبه يفرّق بينه وبين المرتهن.

(الثاني) عدمه ، للأصل ، ولأن الظاهر أن مأذون الشارع لا يوجب الضمان حتى يقوم به دليل.

واستدل له في الشرح بأنه مقبوض بحق فجرى مجرى الرهن.

وقال فيه المصنف متوقف ، حيث أحال الضمان إلى الشيخ ، ويمكن فهم عدم الضمان ، فافهم.

وقال في الشرح : إنه مبني على جواز الأخذ من غير جنسه ، وانه أخذ ليبيع بقدر حقه إلخ.

ويفهم من كلامه أن له تأملا في جواز الأخذ من غير جنس حقه ، وقد مرّ ما يدل عليه فافهم ، وانه إذا أخذ ليبيع كله لأخذ حقه ، لم يكن كذلك.

والظاهر انه كذلك إذا توقف الحق عليه.

وأيضا أنه ان أراد أن يتملك منه بعضه وتلف قبل أن يجعله كذلك ، لم يكن أيضا كذلك.

وهو أيضا محل التأمّل ، فإن الظاهر أنه مع إرادة ذلك وعدم التقصير وتلفت قبله ، لا فرق بينه وبين الأخذ ـ ليبيعه ويأخذ بقدر حقه ـ في الضمان وعدمه.

قوله : «ولو كان المال إلخ». إذا كان المال الذي عند صاحب الحق وديعة ، هل يجوز له الأخذ منه أم لا؟ قيل : لا ، وهو مذهب الشيخ في النهاية وجماعة