(صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم) : «على اليد ما أخذت حتى تؤدي» (١) يقتضي ضمان كل يد ، والخارج منه بالأدلة هو المأخوذ باذن المالك ، وحيث إنّ إذن المالك في المقام مشكوك فيه ، كان الحكم بالضمان استناداً إلى عموم قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «على اليد ما أخذت حتى تؤدي» تمسكاً بالعام في الشبهة المصداقية.

قال المحقق النائيني قدس‌سره (٢) : ليس الحكم بالضمان مستنداً إلى شيء من هذه الوجوه ، بل هو لأجل أنّ موضوع الضمان يحرز بضم الوجدان إلى الأصل ، بيان ذلك : أنّ موضوع الضمان مركب من تحقق اليد والاستيلاء على مال الغير ، ومن عدم الرضا من المالك. وأحد الجزأين محرز بالوجدان وهو اليد ، والآخر محرز بالأصل وهو عدم الرضا به من المالك ، فيحكم بالضمان لاحراز موضوعه تعبداً.

وهذا الذي ذكره قدس‌سره متين في المثال الأوّل ، فان موضوع الضمان ليس هو اليد العادية ، بل اليد مع عدم الرضا من المالك ، واليد محرزة بالوجدان ، وعدم الرضا محرزٌ بالأصل ، فيحكم بالضمان.

لكنّه لا يتم في المثال الثاني ، فانّ الرضا فيه محقق إجمالاً : إمّا في ضمن البيع أو الهبة ، فلا يمكن الرجوع إلى أصالة عدمه ، بل لا بدّ من الرجوع إلى أصل آخر ، ولا يمكن التمسك بأصالة عدم الهبة لاثبات الضمان ، ضرورة ا نّه غير مترتب على عدم الهبة ، بل مترتب على وجود البيع وهي لا تثبته ولو قلنا بحجية الأصل المثبت ، لمعارضتها بأصالة عدم البيع ، فانّ كلاً من الهبة والبيع مسبوق بالعدم.

__________________

(١) المستدرك ١٤ : ٧ ـ ٨ / كتاب الوديعة ب ١ ح ١٢.

(٢) أجود التقريرات ٤ : ١٤٢ ، فوائد الاصول ٤ : ٥٠٢ و ٥٠٣.