المحقق قدس‌سره فالتردد في غير محلّه على كل تقدير ، إلاّأن يكون تردده لأجل تردده في حجية الأصل المثبت ، لكنّه خلاف التعليل المذكور في كلامه قدس‌سره فانّه علل التردد بتساوي الاحتمالين ـ أي احتمال كون القتل بالسراية ، واحتمال كونه بسبب آخر ـ فلا يكون منشأ تردده في الحكم بالضمان هو التردد في حجية الأصل المثبت.

الفرع الخامس : ما إذا تلف مال أحد تحت يد شخص آخر ، فادعى المالك الضمان وادعى من تلف المال عنده عدم الضمان.

ثمّ إنّ الضمان المختلف فيه تارةً يكون ضمان اليد ، واخرى ضمان المعاوضة ، وبعبارة اخرى : تارةً يدعي المالك الضمان بالبدل الواقعي من المثل أو القيمة ، واخرى يدعي الضمان بالبدل الجعلي المجعول في ضمن معاوضة.

والأوّل كما إذا قال المالك : إنّ مالي كان في يدك بلا إذن مني ، فتلفه يوجب الضمان ببدله الواقعي ، وادعى الآخر كونه أمانة في يده فلا ضمان عليه.

والثاني كما إذا قال المالك : بعتك مالي بكذا ، وادعى الآخر أنّه وهبه إياه ، ولا ضمان له باتلافه أو تلفه عنده ، فالمعروف بين الفقهاء هو الحكم بالضمان في المقام ، ولكنّه اختلف في وجهه.

فقيل : إنّه مبني على القول بحجية الأصل المثبت ، فانّ أصالة عدم إذن المالك لا يثبت كون اليد عادية كي يترتب عليه الضمان ، إلاّعلى القول بالأصل المثبت.

وقيل : إنّه مبني على قاعدة المقتضي والمانع ، حيث إنّ اليد مقتضية للضمان ، وإذن المالك مانع عنه ، والأصل عدمه فيحكم بالضمان.

وقيل : إنّه مبني على التمسك بالعام في الشبهة المصداقية ، فانّ عموم قوله