وبين غيره ، فيجوز في الأول دون الثاني وإن كان الأولى الامتناع أيضا.

وإلى ذلك أشار بقوله ( فمع عدم التعيين وحصول الضرورة قيل : ) ( يجوز ، والأولى المنع ) وإن كانت عبارته قاصرة التأدية ، ولعل الوجه في ذلك اقتضاء عدم الجواز تعطيل الوظيفة الدينية أو تحمل الضرر والحرج المنفيين عقلا وشرعا ، بل ربما كان من تكليف ما لا يطاق في بعض أفراده.

وفيه أن ذلك إن تم اقتضى جوازه حتى مع التعين ، لأن وجوبه لا يدفع الضرر الناشئ من ترك السعي على ضرورة الرزق والصبر على الجوع والجهد ، بل قد يناقش في أصل ذلك بأن القضاء إن كان مما يقبل العوض بإجارة أو جعالة جاز وإن لم يكن محتاجا إلى ذلك ، وإلا لم يجز وإن كان محتاجا ، ضرورة عدم اقتضاء الحاجة انقلاب الموضوع ، وقد تقدم التحقيق في المكاسب (١).

هذا وفي المسالك « ثم على تقدير جوازه بوجه ففي جواز تخصيص أحدهما به أو جعله على المدعى أو التشريك بينهما أوجه ، من الشك في أنها تبع للعمل أو للمنفعة الحاصلة ، فعلى الأول هو عليهما وعلى الثاني يجب على المحكوم له أو على المدعي ».

وفيه أن هذه الوجوه لا تأتي بعد فرض كون دفع الجعل عنه معاملة ، ضرورة تبعيتها لمن وقعت معه ، نعم لو قلنا بوجوب دفع ذلك عوضا عنه شرعا أمكن جريان هذه الاحتمالات ، هذا كله في القاضي.

( أما الشاهد فلا يجوز له أخذ الأجرة ) على أدائها لا ( لتعين الإقامة عليه مع التمكن ) بل للوجوب عليه وإن كان كفائيا ، ومن هنا أطلق الأصحاب على ما اعترف به في المسالك عدم جواز أخذها له‌

__________________

(١) راجع ج ٢٢ ص ١٢٢ ـ ١٢٤.