على ذي السهم الناقص ، فهو عوض شرعي لا معاوضة اصطلاحية ، ومن المعلوم عدم الفرق في نفاذ القرعة بين وقوعها منه ومن غيره.

وأيضا ظاهر الجميع كون ذلك فردا من أفراد القسمة ، لا أنها قسمة وبيع ، بل ظاهر جماعة ممن اعتبر الرضا بعدها الاكتفاء بإنشاء الرضا بها بعدها لا إنشاء معاوضة ، بل لا يكفي إنشاؤها على الاجمال ، بل لا بد من قصد البيع أو الصلح أو الهبة المعوضة أو نحو ذلك مما يقطع بعدم التزامهم به ، بل كلامهم كالصريح في نفي كون القسمة بيعا عندنا حتى قسمة الرد ، على أن هذا البيع بعد القرعة يجب إنشاؤه بينهما على وجه إذا امتنع يقوم الحاكم مقامه أو يبقى مختارا فيه.

والتزام الأول كما ترى ، والثاني مناف لمفاد القرعة الذي هو التعيين.

ولعله لذا احتمل في كشف اللثام وغيره اللزوم بنفس القرعة ، بل لعله الأقوى وإن كان الاحتياط لا ينبغي تركه ، بل قد عرفت فيما سبق إطلاق بعضهم الاكتفاء في صحتها ولزومها بالتراضي وإن كان فيها رد ، وأن القرعة عند التنازع.

لكن في المسالك هنا « ثم على تقدير التراضي عليها إن اتفقا على أن يكون الرد من واحد معين وأوقعا صيغة معاوضة تقتضي ذلك كالصلح وغيره فلا بحث ، وإن اتفقا عليه ودفع الراد العوض من غير صيغة خاصة كان الحكم كالمعاطاة لا تلزم إلا بالتصرف عند من جعل ذلك حكم المعاطاة وإن لم نقل بتوقف التراضي على القسمة مع عدم الرد على التصرف ، والفرق ما أشرنا إليه من اشتمال قسمة الرد على المعاوضة المقتضية للصيغة الدالة على التراضي على ما وردت عليه من العوض ، والمقسوم الزائد على ما قابل المردود غير متعين ، فلا يمكن تخصيصه باللزوم مع التراضي بدون التصرف ».