التجارة في المسألة الرابعة من الفصل التاسع في بيع الحيوان من الكتاب المذكور (١).

بقي هنا شيئان : (أحدهما) أنه على تقدير القول بملكه وبطلان العقد الأول هل يستبيحها العبد بغير إذن من مولاه ، أو يتوقف على الاذن ، الظاهر كما تقدم تحقيقه في كتاب البيع هو أن العبد وإن كان يملك لكن تصرفه موقوف على إذن المولى.

هذا هو الظاهر من الجمع بين أخبار المسألة ، وحينئذ فيتوقف وطؤها على الاذن.

(وثانيهما) أن ما قدمنا ذكره من البطلان لو شراها العبد لنفسه بإذن السيد ، وقلنا بأن العبد لا يملك كما هو أحد القولين في المسألة ، وهو اختيار شيخنا الشهيد الثاني في الروضة والمسالك ، وقيل بأنه يقع للمولى ، وهو اختيار شيخنا الشهد الأول في شرح الإرشاد ، قال : وأما بقاء العقد على القول بأنه لا يملك بالتمليك كما تقدم ذكر الخلاف فيه فلأن الشراء حينئذ للمولى فالملك له وزوال الملك عن الزوج إلى غير الزوج لا يقتضي فسخ نكاحها لعدم المنافاة. انتهى.

وعلله في المسالك قال : إن الشراء حينئذ يقع للمولى لأن إذنه فيه للعبد تضمن أمرين : مطلق الشراء ، وكونه مقيدا بالعبد ، وإذا بطل المقيد بقي المطلق المدلول عليه بالمقيد

ضمنا ، ثم تنظر فيه بأنه لا يلزم من الاذن في الشراء للعبد ، الاذن فيه للمولى ، وبقاء المطلق مع انتقاء المقيد في مثل هذه المواضع ظاهر المنع ، ومن الجائز أن يرضى المولى بتملك الأمة المعينة للعبد ، ولا يرضى بتملكها لنفسه ، فعدم صحة العقد أصلا أقوى. انتهى ، وهو جيد.

والعجب منه (قدس‌سره) أنه فرع بقاء العقد ـ أعني عقد الزوج على المملوكة مع القول بعدم الملك كما عرفت ـ على كون الشراء للمولى ، مع أنه

__________________

(١) ج ١٩ ص ٣٨٥.