والخبر محمول على ما ذكره الشيخ من جعلها أمرها إلى أخيه ، قال : إذ لا ولاية لغير الأب والجد.

قيل (١) ولو جهل السابق أو نسي احتمل القرعة لأنه أمر مشكل للعلم بثبوت نكاح أحدهما ، ولا طريق إلى استعلامه ، والتربص إلى التذكر مع عدم العلم بحصوله فيه إضرار بالمرأة ، فإذا أقرع بينهما فمن أخرجته القرعة أمر بتجديد النكاح ، ويؤمر الآخر بالطلاق.

ويحتمل إجبار كل منهما على الطلاق لدفع الضرر عن المرأة ، ويحتمل فسخ الحاكم بالنسبة إلى كل منهما لأن فيه دفع الضرر مع السلامة من ارتكاب الإجبار على الطلاق ، ومن القرعة التي لا مجال لها في الأمور التي هي مناط الاحتياط التام ، وهي الأنكحة التي تتعلق بها الأنساب والإرث والمحرمية ، وقوى العلامة في القواعد هذا الاحتمال ، ونفى عنه الشارح البأس.

الثاني : المشهور بين الأصحاب بطلان العقدين فيما لو كانا وكيلين واقترن عقداهما في القبول لامتناع الحكم بصحتها معا من حيث تباينهما وامتناع الحكم بصحة أحدهما لأنه ترجيح من غير مرجح.

وذهب الشيخ في النهاية إلى الحكم بعقد الأكبر من الأخوين ، وتبعه ابن البراج وابن حمزة استنادا إلى ما رواه في الكافي والتهذيب في الصحيح عن وليد بياع الاسقاط (٢) ، وهو مجهول قال : «سئل أبو عبد الله عليه‌السلام وأنا حاضر عنده عن جارية كان لها أخوان زوجها الأكبر بالكوفة وزوجها الأصغر بأرض أخرى ، قال : الأول أحق بها إلا أن يكون الأخير قد دخل بها ، فإن دخل بها فهي امرأته ونكاحه جائز».

__________________

(١) والقائل المذكور هو السيد السند في شرح النافع وجده في المسالك والمحقق الثاني في شرح القواعد. (منه ـ قدس‌سره ـ).

(٢) التهذيب ج ٧ ص ٣٨٧ ح ٢٩ الكافي ج ٥ ص ٣٩٦ ح ٢ ، الوسائل ج ١٤ ص ٢١١ ح ٤.