وكذا الاشكال لو طلّق العبد.

______________________________________________________

مدلولا اللفظ. ولمانع أن يمنع هذا الاستدلال ، فإن المستدعى هو صحة الطلاق ، أما الأمر به فلا ، ولأنه لو دلّ على الفسخ لامتنع فعل مقتضاه فيمتنع الخطاب به.

والتالي معلوم البطلان ، والملازمة ظاهرة ، لأن الفسخ إذا وقع امتنع الطلاق ، وبطلان التالي ممنوع. ولأن أمره بالطلاق يدل على طلب الامتثال ، وذلك يقتضي إرادة عدم الفسخ ضرورة ، وفيه منع.

وأما تكافؤ الوجهين على القول بالنكاح ، فلأن الرافع للنكاح ابتداء من غير توسط أمر آخر كعيب ونحوه هو الطلاق ، والأمر به لا يعد طلاقا قطعا ، فيبقى النكاح معه ، ويحتمل افادته مفاده ، لأنه أقوى في الدلالة على مقصوده من الأمر بالاعتزال ، وعدم الوقوع على القول بأنه نكاح قريب.

المسألة الخامسة أشار إليها المصنف بقوله : ( وكذا الاشكال لو طلق العبد ).

وتحقيقها : أنه في الصورة المذكورة إذا أمر السيد العبد بالطلاق فطلق هل يقع أم لا؟ ذكر المصنف فيه اشكالا ، وعلى تقدير وقوعه هل يعد طلاقا أو فسخا؟ لم يتعرض إليه المصنف. ومنشأ الاشكال : من وقوع الصيغة من أهلها في محلها ، وذلك لأنه إنما منع منه لكونه بيد المولى ، فإذا أمره به صار نائبا عنه ، فوجب الحكم به ، لزوال المانع. وقد دلت رواية زرارة (١) على وقوع طلاق العبد باذن السيد كالنكاح ، وبينا بأنها منزلة على ما إذا نكح أمة المولى.

ولعموم : « الطلاق بيد من أخذ بالساق » (٢) ، خرج منه ما إذا لم يأذن المولى فيبقى الباقي على أصله متناولا لصورة النزاع.

ومن أن ظاهر رواية محمد بن مسلم (٣) انحصار الفرقة هنا في أمر السيد‌

__________________

(١) التهذيب ٧ : ٣٤٧ حديث ١٤١٩ ، الاستبصار ٣ : ٢١٤ حديث ٧٨٠.

(٢) سنن ابن ماجة ١ : ٦٧٢ حديث ٦٧٢ ، سنن البيهقي ٧ : ٣٦٠.

(٣) الكافي ٥ : ٤٨١ حديث ٢ ، التهذيب ٧ : ٣٤٦ حديث ١٤١٧.