والكبير ، والصحيح والمعيب ، والذكر والأنثى والخنثى ، والمسلم والكافر. فإن امتناع أعطي الأقل ، فإن تساووا فالقرعة.

______________________________________________________

والكبير ، والصحيح والمعيب ، والذكر والأنثى والخنثى ، والمسلم والكافر ).

وذلك لوقوع الاسم على كل واحد منها ، وقال بعض الشافعية : لا يعطى الخنثى ، لانصراف اللفظ إلى الغالب المعهود (١) ، وشبهوا ذلك بما لو أوصى بدابة فإنه ينصرف إلى المعهود دون ما يدب على وجه الأرض. والفرق قائم ، لأن الدابة حقيقة عرفية في بعض الأفراد ، بخلاف الرقيق المملوك.

ويجي‌ء على قول هذا البعض المنع من إعطاء المعيب ، لأن المتبادر من إطلاق اللفظ الصحيح ، ولهذا نزّل إطلاق البيع عليه ، والفرق ظاهر فإن البيع وغيره من المعاوضات مبني على المكايسة ، بخلاف التبرعات.

قوله : ( فإن امتنع أعطي الأقل ، فإن تساووا فالقرعة ).

أي : فإن امتنع الوارث من إعطاء شي‌ء من هذه للموصى له أعطاه الحاكم الأقل احتياطا للوارث ، لأن ما زاد على الأقل غير ثابت استحقاقه ، وكذا في كل متواطئ.

فإن تساووا فالقرعة ، لأن التعيين منوط باختيار الوارث ، وقد تعذر بامتناعه ، فصار المستحق مجهولا فلم يبق طريق إلاّ القرعة.

تنبيه : هل يتعيّن صرف الوصية إلى الموجود وقت صدورها أم المتجدد بعدها كالموجود ، حتى لو قال : أعطوه رأسا من مماليكي ولم يكن له مماليك حين الوصية لم يصح أو تعلقت بالمتجدد؟ صرح المصنف في التذكرة بتعلقها بالمتجدد (٢) ، وحكى عن الشافعية في ذلك وجهين (٣).

__________________

(١) انظر المجموع ١٥ : ٤٨٣.

(٢) التذكرة ٢ : ٤٨٠.

(٣) المجموع ١٥ : ٤٢٦ ، كفاية الأخيار ٢ : ٢٠.