ولو انتفت وقصد الدوام وعدم استيعاب الأوقات فإشكال.

______________________________________________________

بصرف بعض اليوم إلى إحداهما والبعض الآخر إلى الأخرى ، أو الليل لواحدة والنهار لأخرى ، أو أسبوع ثم أسبوع آخر ، أو فصل وفصل آخر ، هذا إن كان له عادة مستمرة. وكذا لو كان بين أهل العرف عادة مستمرة ، كما لو كان وقّادا وخيّاطا ، فإن العرف المستمر الغالب كون الاولى ليلا والأخرى نهارا.

ووجه القرب : إنّ اللفظ بالنسبة إلى الأمر المتعارف الجاري في العادة ظاهر ، فلا يجوز الحمل على مقابله لكونه مرجوحا.

ويحتمل العمل بالقرعة ، وهو بعيد ، لأنه مع وجود العادة لا اشكال ، ومع ذلك يحتمل خروج الزمان كله لإحداهما ، وهو خلاف مقتضى الوصية ، إذ الفرض عدم قصد استيعاب الزمان بالمنفعة الموصى بها ، والأصح الأول.

وهل ترجّح العادة المستمرة للعبد على الجارية بين الناس أو بالعكس؟ اشكال ، وليس ببعيد ترجيح الأول ، لأن ذلك هو الظاهر من قصد الموصي إن كان استمرار عادة العبد بعلمه.

قوله : ( ولو انتفت وقصد الدوام وعدم استيعاب الأوقات فإشكال ).

أي : لو انتفت العادة وقصد الموصى بالوصية الدوام ، وعدم استيعاب الأوقات بها ففي الحكم إشكال ينشأ : من احتمال تخيير الوارث في التعيين ، لأن الوصية مطلقة بالإضافة إلى الأوقات ، وليس هناك ما يدل على التعيين ، فيكون التعيين فيها إلى الوارث كما في كل مطلق.

ومن احتمال توزيع الزمان على المنفعتين ، لأن لكل واحدة منهما حظا من الزمان ، ولا مرجح يقتضي التفضيل فيستويان فيه. ويحتمل الصلح ، لعدم تميّز الحقين ، ويحتمل القرعة ، لأنه أمر مشكل.

ويضعف الأول بأن تخيير الوارث إنما هو مع انتفاء ما يقتضي التعيين واستواء النسبة ، وعدم المرجّح يقتضي التسوية ، وكذا الثالث ، لأنه لا بحث مع التراضي إنما‌