ولو استقل العبد بالطلاق وقع على اشكال.

______________________________________________________

كالفسخ بالعيب ونحوه ، لأن البدلية عن الطلاق ثم منتفية بخلاف ما هنا ، ولأنه أقرب إلى الاحتياط ، ويضعف بأنه لا يلزم من زوال قيد النكاح به أن يكون كالطلاق في جميع أحكامه.

فإن قلنا بالأول لم يشترط فيه شروط الطلاق ولم يعد في الطلقات ، فلو رجع باذن المولى بعده في محل الرجعة ، أو استأنف

النكاح بالاذن بعد الحيض لم تحرم بالفسخ الثاني إلى أن ينكح زوجا غيره.

والى هذا أشار المصنف بقوله : ( فلا تحرم في الثاني لو تخلله رجعة ) أي : فلا تحرم في الفسخ الثاني لو تخلل بينه وبين الفسخ الأول رجعة. ولا يخفى أنه يعتبر في الرجعة اذن السيد كما في النكاح ، ومثل الرجعة استئناف النكاح في محله وإن أهمله المصنف لظهوره. والمراد بالتحريم التحريم إلى أن تنكح زوجا غيره ، لأن هذا شأن الأمة بعد تطليقتين وإن قلنا بالثاني ثبت جميع ذلك.

المسألة الثالثة أشار إليها المصنف بقوله : ( ولو استقل العبد بالطلاق وقع على اشكال ).

وتحقيقها : إن العبد المزوج بأمة سيده بإذنه إذا أوقع طلاقها استقلالا من دون اذن السيد ، هل يقع الطلاق أم لا؟ فيه إشكال ينشأ : من دلالة رواية ليث المرادي على عدم الوقوع ، فإن فيها قوله عليه‌السلام : « إن كانت أمتك فلا إن الله تعالى يقول : ( عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ‌ءٍ ) (١) ، وهي نص.

وقريب منها رواية زرارة (٢) ، ورواية شعيب (٣) السابقتان.

ومن أنه زوج فيقع طلاقه لقوله عليه‌السلام : « الطلاق بيد من أخذ‌

__________________

(١) الكافي ٦ : ١٦٨ حديث ٢ ، التهذيب ٧ : ٣٤٨ حديث ١٤٢٣.

(٢) التهذيب ٧ : ٣٤٧ حديث ١٤١٩ ، الاستبصار ٣ : ٢١٤ حديث ٧٨٠.

(٣) التهذيب ٧ : ٣٤٧ حديث ١٤٢١ ، الاستبصار ٣ : ٢١٥ حديث ٧٨٢.