______________________________________________________

القولين كما سبق.

والفرق جواز العفو للولي عن بعض المهر ، وأن البضع ليس مالا حقيقيا ، ولا المقصود الأصلي منه المال. وفي فساد النكاح الإشكال الذي ذكره المصنف ، وذكر منشأه ، وتنقيحه : إن عقد النكاح غير مشروط بثبوت المهر في الواقع ولا بذكره في العقد ، فخلّوه عنه لا يقتضي فساده. وقد صدر العقد مشتملا على المسمّى الزائد وحكم ببطلانه للزيادة ، فيجب أن يبقى العقد صحيا ولا يبطل ببطلان المسمّى ، وفيه نظر ، لأن عقد النكاح وإن لم يكن مشروطا بالمهر لا تلزم صحته في محل النزاع ، لأنه لم يقع على الوجه المأذون فيه شرعا ، لأن تصرّف الولي إنما يعتبر مع عدم التخسير ، فإذا قارنه كان كتصرف الأجنبي.

ويحتمل بطلان العقد من رأس ، لأنه لو صح لوجب أن يثبت مهر المثل على وجه قهري ، وذلك بعيد ، لأن ما تراضيا عليه وقنعا به هو الزائد على مهر المثل ، فكيف يبطل ما رضيت به ويثبت لها دونه مع عدم رضاها به.

وما كان بعيدا فهو مرجوح لا يجوز التمسك به مع وجود الراجح ، فيبطل الثاني ، ويلزمه بطلان المقدم.

وقد أورد عليه الشارح الفاضل النقض بالعقد على الخمر المجهول (١) ، وهو غير وارد ، لأن العقد على الخمر برضى الزوجين لا يقتضي بطلان الصداق فيه بطلان النكاح ، لصدوره بتراضيهما. بخلاف عقد الولي في موضع الاذن شرعا ، فإنه حينئذ يكون فضوليا ، وأين هذا من ذاك.

واعلم أن التشبيه الواقع في قوله : ( وكذا لو زوجه بأكثر من مهر المثل ) ليس على ما ينبغي ، لأن المذكور في المسألة المشبّه بها حكمان : أحدهما صحة العقد ، والآخر‌

__________________

(١) إيضاح الفوائد ٣ : ٢١١.