الضمان بإتلاف حقّه ، ولا يصحّ الضمان بالمثل ، فيضمن بالقيمة ويجب الخلّ ؛ لأنّه أقرب إلى العين.

ويضعّف بأنّ فيه تدافعاً ؛ لأنّ جعلها حينئذٍ قيميّةً يقتضي إيجاب القيمة كيف كان ، فلا وجه للانتقال إلى الخلّ وإن كان أقرب.

ولا فرق في إطلاق العبارة وغيرها من عبائر الجماعة ، بل صريح بعضها بين كون الغاصب مسلماً أو كافراً ، وبالإجماع على عدم الضمان مطلقاً في الأوّل صرّح الفاضل في التذكرة (١) ، وظاهرها عدم الخلاف فيه كذلك في الثاني. وبه أيضاً يضعّف (٢) مختار الإسكافي.

( ويضمنها ) الغاصب مطلقاً مسلماً كان أو كافراً ( لو غصبها من ذمّي ) مستتر بلا خلاف بيننا ، بل عليه في ظاهر المبسوط والتذكرة إجماعنا (٣) ؛ لأنّها مال بالإضافة إليه وقد أقرّ عليه ، ولم يجز مزاحمته فيه.

ثم إن كان الغاصب مسلماً لزمه قيمتها عند مستحلّيها قولاً واحداً كما في المسالك (٤) ، وفي ظاهر التذكرة أنّ عليه إجماعنا (٥) ؛ لتعذّر إلزامه بالمثل شرعاً وإن كان بحسب القاعدة مثليّا.

وإن كان الغاصب كافراً ففي إلزامه بالمثل أو القيمة وجهان : من أنّه مال مملوك لهم وهو مثليّ فيضمن بمثله ؛ إذ لا مانع منه هنا. ومن أنّه يمتنع في شرع الإسلام الحكم بثبوت الخمر في ذمّة أحد ، وإن كنّا لا نعترضهم إذا لم يتظاهروا بها ، فامتنع الحكم بالمثل لذلك فوجب الانتقال إلى القيمة ، كما‌

__________________

(١) التذكرة ٢ : ٣٧٩.

(٢) في « ص » زيادة : لنا.

(٣) المبسوط ٣ : ١٠٠ ، التذكرة ٢ : ٣٧٩.

(٤) المسالك ٢ : ٢٥٦.

(٥) التذكرة ٢ : ٣٧٩.