ووجهه غير واضح عدا ما يوجّه به ضمان المشتري في القول الآتي في نقص المبيع بفعل المشتري قبل مطالبة الشفيع من تعلّق حق الشفيع به بالبيع فيضمنه المشتري وإن كان ملكه.

وفيه نظر ، فإنّه إن أُريد بالحقّ المتعلّق بالشقص حقّ المطالبة به فمسلّم ، ولكنّه بمجرده لا يوجب ضماناً على المشتري ، فإثباته يتوقّف على دليل. وإن أُريد به الملكية فممنوع ، سيّما إذا ادّعي ثبوتها قبل المطالبة. وعلى تقديره فالضمان محلّ تأمّل ، سيّما إذا لم يقبضه المشتري ؛ إذ لا موجب لضمانه حينئذٍ ولو فرض كونه ملك الشفيع ، هذا.

مع أنّ هذا التوجيه على تقدير تماميّته يشمل صورة التلف بأمر سماوي أيضاً ولا يقول به ، إلاّ أن يقال باستثنائها بالخبر الذي مضى.

( وإن كان ) الهدم ( بفعل المشتري ) بعد مطالبة الشفيع بالشفعة ، فالمشهور ضمان المشتري ، بمعنى ( أخذ ) الشفيع الباقي بعد التلف ( بحصّته من الثمن ) وسقوط ما قابل التالف منه.

قيل : لأنّ الشفيع استحقّ بالمطالبة أخذ المبيع كاملاً ، وتعلّق حقّه به ، فإذا انتقض بفعل المشتري ضمنه له (١).

وهو مبنيّ على تملّك الشفيع الشقص بالمطالبة دون الأخذ ، ووجهه غير واضح. والأصل يقتضي المصير إلى التملّك بالأخذ كما عن الشيخ ، وعليه بنى اختياره في المبسوط (٢) هنا عدم الضمان على المشتري أيضاً كالسابق. وهو في غاية من القوّة ، سيّما بعد اعتضاده بإطلاق ما دلّ على استحقاق الشفعة بتمام الثمن.

__________________

(١) قال به الشهيد الثاني في المسالك ٢ : ٢٧٨.

(٢) المبسوط ٣ : ١١٦.