ففي تقديمه أو تقديم الكفن إشكال [١] ، فلا يترك مراعاة الاحتياط.

______________________________________________________

[١] ينشأ من أن مقتضى إطلاق دليل الحق عدم جواز التصرف بالتركة بنحو ينافيه. ومن أن الحق إنما يتعلق بالتركة إذا وجب وفاء الدين فاذا فرض عدم وجوب وفائه لما دل على وجوب تقديم الكفن وجب البناء على سقوطه ، فلا مانع من صرف التركة في التكفين ، ولا سيما بملاحظة إطلاق النص والفتوى بخروج الكفن من أصل المال. وما في الجواهر من نفي معرفة الخلاف في تقديم الكفن على حق الغرماء.

اللهم إلا أن يقال : ثبوت الحق إنما يتبع نفس الدين ، لأن العين إنما كانت رهناً عليه ، فما دام الدين موجوداً يكون الحق كذلك. ودليل تقديم الكفن لا يسقط الدين ، ولا يوجب براءة ذمة الميت. وحينئذ يكون إطلاق البدأة بالكفن معارضاً لما دل على ثبوت الحق تعارض العامين من وجه ، فيكون المرجع ـ بعد التساقط ـ أصالة بقاء الحق ، فيقدم على الكفن لحرمة التصرف في حق الغير ، ولا يصلح دليل وجوب التكفين للترخيص في التصرف فيه كما لا يخفى. وكأنه لذلك قال في محكي البيان وحواشي القواعد : « إن المرتهن والمجني عليه يقدمان » ، وكذلك ما عن الموجز الحاوي. وفي الذكرى : قدم المرتهن بخلاف غرماء المفلس. ولكن لم يتضح الفرق بينهما في ذلك مع أن حق الغرماء نظير حق الرهن ، وأما حق الجناية فأولى منهما في التقديم لعدم ثبوت الدين فيه ليجي‌ء ما سبق من تأخر الدين عن الكفن. وفي جامع المقاصد : « يمكن الفرق بين المرهون والجاني ، لأن المرتهن إنما يستحق من قيمته ولا يستقل بالأخذ ، بخلاف الجاني ، ويمكن الفرق بين الجناية خطأ وعمداً. والحكم موضع تردد ، وإن كنت لا أستبعد تقديم الكفن في الرهن ». والأظهر ما ذكره ، فإن‌