______________________________________________________

بما لا يتجاوز الثلث ، وكذا سائر المعاوضات.

والسر فيه أن الشخص ما دام حيا لا يخرج ملكه عنه و « الناس مسلطون على أموالهم » (١) ، غاية ما هناك ان ظهور أمارة الموت اقتضى المنع من إتلاف ما زاد على الثلث لمصلحة الوارث ، فجمع بين الحقين بوجوب مراعاة القيمة للوارث وتجويز التصرفات عن المريض ، ولولاه لم يكن لبقاء ملكه أثر.

ويحتمل ضعيفا توقف الزائد على الثلث على الإجازة ، لثبوت الحجر في الزائد لحق الوارث ، وتعلّق الغرض بأعيان الأموال كتعلقه بالقيمة أمر ظاهر ، وليس بشي‌ء ، وإلاّ لم يصح بيع التركة بثمن المثل.

وإن كان الثاني ففي التوقف على الإجازة وجهان :

أحدهما : يتوقف لتعلّق الغرض بالأعيان كتعلقه بالقيمة ، فكما لا يجوز إبطال حق الوارث من القيمة لا يجوز إبطاله من العين ، ولأن الوصية تمليك بعد الموت فيقف فيما عدا الثلث على الإجازة ، لتضمنها إبطال حق الوارث من العين فيما زاد على الثلث ، لعموم النص الدال على منع التصرف في الزائد (٢).

والثاني : العدم ، لأن الوصية وإن كانت تمليكا بعد الموت إلاّ أنها تصرف قبله ، فوجب أن يكون نافذا مع بقاء قيمة الثلثين للوارث ، للجمع بين الحقين كما سبق. ولأن اعتبار الأعيان هنا مع عدم اعتبارها في بيع المريض تركته بثمن المثل بناء على عدم الفرق بين المنجز والوصية مما لا يجتمعان ، والثاني ثابت قطعا ، فينتفي الأول. بيان التنافي : إنّ النص الدال على المنع مما زاد عن الثلث في المنجز والوصية واحد ، فإذا قيّد بالقيمة استويا في ذلك.

فإن قيل : التقييد بالقيمة في المنجز ثابت إجماعا ، ولا يلزم مثل ذلك في الوصية‌

__________________

(١) عوالي اللآلي ٢ : ١٣٨ حديث ٣٨٣.

(٢) انظر الوسائل ١٣ : ٣٦٤ باب ١١.