______________________________________________________

الذي ورد به‌ النص (١) من إعتاق الأمة وتزويجها وجعل عتقها مهرها إنما هو في مملوكة المعتق ، أما مملوكة الغير فإن إعتاقها وتزويجها كذلك لا نص فيه بالصحة ولا بالفساد ، والبحث عن ذلك ينحصر في أمرين :

أحدهما : العتق ، ولا ريب أنه لا يقع نافذا بنفسه ، لأنها مملوكة الغير ولا متزلزلا ، فإن العتق لابتنائه على التغليب لا يتصور فيه ذلك ، فلم يبق إلاّ الحكم ببطلانه جزما ، أو التوقف في الحكم بصحته وبطلانه على وقوع الإجازة من المالك وعدمه ، فإن أجاز تبيّن نفوذه من حين وقوعه ، وإلاّ تبين عدمه.

وقد بنى المصنف الوجهين هنا على القولين في عتق المرتهن المملوك المرهون مع اجازة المولى ، لأن العتق في كل من الموضعين واقع على مملوك الغير ، فعلى القول بالبطلان في عتق المرتهن فلا شك في البطلان هنا ، وعلى القول بالصحة فيه ففي صحة العتق هنا وجهان ، الأقرب منهما عند المصنف الصحة.

ووجه القرب أن العتق من القرب التي اشتدت عناية الشارع بها ، وهو مبني على التغليب ، ولا مانع منه إلاّ حق الغير ، وهذا المانع زائل بالإجازة.

والثاني : العدم وإن قلنا بالصحة هناك ، والفرق من وجهين :

أحدهما : إن علاقة الرهن في معنى علاقة الملك ، لأنها تثبت للمرتهن سلطانا على المرهون ، فيمكن أن يكون ذلك مصححا للعتق مع الإجازة وهي منتفية هنا.

والآخر : إنه قد جعل عتق مملوكة الغير مهرا لنكاحها ، وفي صحة جعل بعض مال الغير أو كله مهرا للنكاح بالإجازة من المالك منع ظاهر ، وهذا منتف في عتق المرتهن ، فعلى هذا الأصح البطلان هنا وإن قلنا بالصحة هناك.

الثاني : حكم النكاح ولم يتعرض المصنف إليه ، لظهور حكمه ، وجملة الأمر فيه‌

__________________

(١) التهذيب ٨ : ٢٠١ حديث ٧٠٧ ، الاستبصار ٣ : ٢٠٩ حديث ٧٥٧ ، سنن أبي داود ٢ : ٢٢١ حديث ٢٠٥٤ ، سنن البيهقي ٧ : ١٢٨.