______________________________________________________

مسقطا انتفت فائدته غالبا.

أما الجهل بالفورية فالظاهر أنه ليس عذرا فيسقط بالتأخير حينئذ ، لأنه وجد الى الفسخ سبيلا ولم يفعل وذلك ينافي الفور ، وما ذكرناه في خيار الأمة إذا أعتقت آت هنا.

الثالث : المخالف في ثبوت الخيار إذا بيع العبد وكانت تحته حرة هو ابن إدريس (١) ، محتجا بأن الخيار على خلاف الأصل ، فيقتصر فيه على موضع اليقين.

والمختار وأكثر الأصحاب على الثبوت ، لأن تجدد المشتري إما أن يقتضي ثبوت الخيار له أم لا ، وأيا ما كان لم يفرّق بين مشتري العبد والأمة ، لاشتراكهما في المقتضي على تقدير الاقتصار ، وعدمه على تقدير العدم ، ولأن الضرر المتوقع في تجدد الملك مع كون الزوجة أمة ثابت إذا كانت حرة ، ولما رواه محمد بن علي عن أبي الحسن عليه‌السلام قال : « إذا تزوّج المملوك حرة فللمولى أن يفرّق بينهما ، وإن زوّجه المولى حرة فله أن يفرّق بينهما » (٢) ، وليس بغير البيع إجماعا ، فيحمل على أن له أن يفعل ما يؤول إلى التفريق ، بأن يبيع فيثبت الخيار المنجر الى التفريق مجازا.

قال ابن إدريس : هذه الرواية شاذة أوردها شيخنا في نهايته (٣) إيرادا لا اعتقادا ، والقياس على بيع الأمة باطل ، وقد رجع شيخنا في مبسوطه فقال :

وإن كان للعبد زوجة فباعه مولاه فالنكاح باق بالإجماع (٤).

وشنع عليه المصنف في المختلف بحمل ذلك على القياس ، لأنه لو فقدت النصوص في هذا الباب لأمكن استفادة مساواة العبد للأمة في ذلك ، من أن الشارع‌

__________________

(١) السرائر : ٣٠٥.

(٢) التهذيب ٧ : ٣٣٩ حديث ١٣٨٧ ، الاستبصار ٣ : ٢٠٦ حديث ٧٤٤.

(٣) النهاية : ٤٧٧.

(٤) المبسوط ٤ : ٢٥٧ ، السرائر : ٣٠٥.