______________________________________________________

لعدم استحقاقه واستحقاق غيره شيئا فيستحق مع عدم الشرط.

قلنا : إذا لم يستحق شيئا مع عدم الوفاء فمعه بطريق أولى ، هذا قول الشيخ (١).

وأما قول الأصحاب فيمكن أن يحتج له بأن البضع ومنافعه ينتقل الى السيد الثاني وهو المشتري ، فإذا كان البيع قبل الدخول وجب أن يسقط حق الأول من المهر ، لأن البيع كالطلاق ، ولأنه قد تعذر تسليمه للبضع فانتفى المعوض من قبله ، فوجب أن يسقط استحقاقه للعوض ، ولما اعتبرنا إجازة الثاني وجب أن يكون كالعقد المستأنف في استحقاق المهر ، ولا بعد في ذلك ، لأن المعوض الآن حق له فليكن العوض كذلك.

فإن قيل : قد وجب المهر قبل البيع فليكن للأول ، لأنه وجب في ملكه والإجازة تقرره.

قلنا : لم يجب مجانا ، بل في مقابل العوض وهو منافع البضع ، وقد خرجت عنه بالبيع قبل التسليم وتعذر تسليمها ، فكيف يتصور بقاؤها للأول.

فإن قيل : قد سبق في الأمة المزوجة إذا أعتقت قبل الدخول فاختارت ، أن المهر للسيد إن أوجبناه بالعقد ، ومقتضاه هنا أن يكون المهر للبائع.

قلنا : يمكن الفرق بان البيع معاوضة تقتضي تمليك المنافع تبعا للعين ، فتصير منافع البضع مملوكة للمشتري ، ولولاه لم يصح البيع لجهالته وقت الانتفاع ، كما لو أسكنه عمر أحدهما ثم باع الدار فإنه لا يصح البيع على الأصح. بخلاف العتق فإنه لا يقتضي تمليكا ، وإنما هو فك ملك ففي الأمة المزوجة تكون المنافع كالمستثناة للسيد وفي البيع ينتقل إلى المشتري.

ولعل هذا هو منشأ الخيار فيه ، ومما قررناه علم أن قول الأول أقوى ، وهذا إذا‌

__________________

(١) المبسوط ٤ : ١٩٨.