______________________________________________________

وإن أطلقا العقد فلأصحاب قولان :

أحدهما : إنه رق ، اختاره الشيخ في النهاية والمبسوط ، قال في النهاية : متى جعله في حل من وطئها وأتت بولد كان لمولاها ، وعلى أبيه أن يشتريه بماله إن كان له مال ، وإن لم يكن له مال استسعى في ثمنه (١).

وقال في المبسوط في خلال استدلاله على أن التحليل نوع تمليك لا عقد : ويكون الولد لاحقا بأمه ويكون رقا ، إلاّ أن يشترط الحرية ، ولو كان عقدا بمعنى التحليل للحق بالحرية على كل حال (٢).

والثاني : إنه حر ، ذهب اليه المرتضى (٣) ، وابن إدريس (٤) ، وجمع من المتأخرين (٥) منهم المصنف ، واختاره الشيخ في الخلاف (٦) ، وهو الأصح.

لنا أن الحرية مبنية على التغليب والسراية ، ولهذا يسري العتق بأقل جزء يتصور ، ولا شبهة في أن الولد متكون من نطفة الرجل والمرأة كما نطق به القرآن العزيز ، فيغلب جانب الحرية ولموثقة إسحاق بن عمار قال : قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام : الرجل يحلل جاريته لأخيه ـ إلى أن قال ـ : قلت : فجاءت بولد قال : « يلحق بالحر من أبويه » (٧).

ولحسنة زرارة قال : قلت لأبي جعفر عليه‌السلام : الرجل يحل جاريته لأخيه قال : « لا بأس » ، قال : قلت : فإن جاءت بولد قال : « يضم إليه ولده وترد الجارية على‌

__________________

(١) النهاية : ٤٩٤.

(٢) المبسوط ٤ : ٢٤٦.

(٣) نقله عنه فخر المحققين في الإيضاح ٣ : ١٦٨.

(٤) السرائر : ٣١٣.

(٥) منهم المحقق في الشرائع ٢ : ٣١٧ ، والمقداد السيوري في التنقيح ٣ : ١٧٧.

(٦) الخلاف ٢ : ١٧٠.

(٧) التهذيب ٧ : ٢٤٧ حديث ١٠٧١ ، الاستبصار ٣ : ١٣٩ حديث ٥٠٠.