______________________________________________________

مشروطة بوقوع العقد بين ذكر وأنثى ، وعدم تحقق الشرط يقتضي عدم تحقق المشروط ، ولو لم يتبيّن كونه خنثى مشكلا إلاّ بعد العقد حكمنا بكون النكاح غير معلوم الثبوت.

ولا يضر توهم ثبوته حين وقوعه للجهل بالحال.

ولا ريب أن الحكم بثبوت الخيار وعدمه فرع صحته ، نعم للشيخ قول في الميراث بأن الخنثى المشكل لو كان زوجا أو زوجة أعطى نصف النصيبين (١) ، ومقتضى هذا صحة نكاحه ، فيجي‌ء على قوله احتمال ثبوت الخيار وعدمه ، والعدم قوي ، لانتفاء المقتضي ، ولا شبهة في ضعف ما ذهب اليه الشيخ.

وأما الحالة الثانية والثالثة فإن نكاحه يصح فيهما ، فإذا لم يعلم حاله حين العقد ثم تبيّن بعده ففي ثبوت الخيار قولان للشيخ في المبسوط :

أحدهما : الثبوت ، لحصول نفرة الطبع بذلك ، ولأنه مما يعير به في العادة ، ويحصل بذلك ضرر عظيم ، وإذا لم يستند في وضوحه إلاّ إلى العلامة المظنونة كان ضرر النفرة والعار أشد.

والثاني : العدم ، استصحابا للّزوم ، وثبوت الخيار على خلاف الأصل ، فيتوقف على الدليل ، وهو منتف ، وثبوته بمجرد النفرة والعار في موضع المنع مع بعده ، فإن زيادة ذلك العضو بمنزلة زيادة سلعة ونقبه وهما لا يوجبان الخيار قطعا (٢) ، وهذا أصح.

واعلم أن قول المصنف : ( فإن أمكن الوطء ) تقييد للحكم في المسألة ، فإنه مع عدم إمكان الوطء بشلل العضو أو لشدة صغره في أصل خلقته بحيث لا يساوي قدر الحشفة من مستوي الخلقة يجب الحكم بثبوت الخيار لا محالة.

لكن هذا الخيار ليس منشؤه كونه خنثى ، بل للأمر الزائد على ذلك وهو العنة‌

__________________

(١) المبسوط ٤ : ١١٤.

(٢) المبسوط ٤ : ٢٦٦.