______________________________________________________

ثبوتها ، بل هو المدعي في الحقيقة ، وتعذر إقامة البينة لا يكفي في الثبوت باليمين كما في السرقة.

ويمكن الجواب بأن العنة لم تثبت إلى الآن وإلاّ لثبت الفسخ ، وإنما الثابت العجز الذي يمكن أن يكون عنة ويمكن أن يكون غيرها ، ولهذا يؤجل سنة لينظر أيقدر على الوطء أم لا ، فإن قدر على وطء أحد فلا عنة وإلاّ ثبت وأما تعذر إقامة البينة لكون الشي‌ء مما لا يطلع عليه فإنه يكفي فيه اليمين لئلا يؤدي الى سقوط اعتباره كما في الحيض.

فإنها لو ادعت انقضاء العدة به وأمكن صدقت بيمينها ، أما لو تنازعا في الوطء قبل ثبوت العنة فإن كونه منكرا لا شبهة فيه.

وبما ذكرناه قال الشيخ في النهاية (١) وأكثر الأصحاب (٢) ، والمصنف ، وذهب في الخلاف إلى أن دعواه الوطء إن كان في القبل ، فإن كانت بكرا صدق مع شهادة أربع نساء بذهابها ، وإن كانت ثيبا حشي قبلها خلوقا ثم يؤمر بالوطء ، فإن خرج الخلوق على ذكره صدق وإلاّ فلا (٣) ، وبه قال الكيدري (٤).

احتج الأولون بعموم قوله عليه‌السلام : « البينة على المدعي واليمين على من أنكر » (٥) ، وبما رواه أبو حمزة في الصحيح قال : سمعت أبا جعفر عليه‌السلام يقول : « إذا تزوج الرجل المرأة الثيب التي قد تزوجت زوجا غيره فزعمت أنه لا يقربها منذ دخل بها ، فإن القول في ذلك قول الزوج ، وعليه أن يحلف بالله لقد جامعها لأنها‌

__________________

(١) النهاية : ٤٨٧.

(٢) منهم ابن أبي عقيل كما في المختلف : ٥٥٦ ، وابن البراج في المهذب ٢ : ٢٣٦ ، وابن إدريس في السرائر : ٣١٠.

(٣) الخلاف ٢ : ٧٢٨ مسألة ١٤٠ كتاب النكاح.

(٤) نقله عنه العلامة في المختلف : ٥٥٦.

(٥) الكافي ٧ : ٤١٥ حديث ١ ، الفقيه ٣ : ٢٠ حديث ١ ، التهذيب ٦ : ٢٢٩ حديث ٥٥٣.